1. Quando, no dia 16 de maio de 2020, o Tribunal Judicial da Comarca dos Açores declarou procedente o pedido de habeas corpus de um passageiro desembarcado em Ponta Delgada que se encontrava em confinamento obrigatório num hotel da região autónoma¹, o presidente do governo regional dos Açores reagiu, em conferência de imprensa, acusando o poder judicial de tomar "uma decisão potencialmente lesiva da proteção da saúde pública dos açorianos"². Da mesma forma, a sentença foi tema de homilias e de artigos de opinião na imprensa regional, que consideraram que "o legalismo [se tinha sobreposto] à saúde das pessoas que [ali] vivem"³.

Tendo diferentes Estados adotado distintas respostas à pandemia da doença COVID-19⁴, todos têm de dar resposta a uma mesma questão: como atribuir competências aos executivos que, ao mesmo tempo que conferem margem de livre decisão e flexibilidade suficientes para lidar com a emergência, mantêm limites e o controlo da ação dos governos para prevenir ou minimizar o perigo de abuso desses poderes?

Em Portugal, a opção pela declaração do estado de emergência⁵ e, depois, pela situação de calamidade como enquadramentos jurídicos para reagir contra a crise epidémica consubstancia a escolha de um modelo legislativo (por oposição a um modelo constitucional)⁶. Dentro desse modelo, não é clara, contudo, a repartição de competências entre o Estado e as regiões autónomas.

2. O presente artigo debruça-se sobre a questão de saber que papel têm as regiões autónomas a desempenhar na implementação do estado de emergência e da situação de calamidade⁷. Começar-se-á por determinar como se processa a execução do estado de emergência nas regiões autónomas (cfr. § 2.º), a que se seguirá a análise da execução da situação de calamidade nas mesmas parcelas do território nacional (cfr. § 3.º). Por fim, far-se-á um estudo de caso que incide sobre as medidas regionais de combate à pandemia da doença COVID-19 de controlo de passageiros aéreos (cfr. § 4.º).

2.1. O regime constitucional e o regime legal

3. A Constituição disciplina de forma pormenorizada a distribuição de competências e, em particular, o procedimento de declaração (rectius: de decretamento⁸) do estado de emergência: atribui a competência dispositiva a um órgão (o Presidente da República), determina a necessidade de autorização de outro órgão (a Assembleia da República⁹) e impõe um dever de auscultação de um terceiro órgão (o Governo¹⁰); ao mesmo tempo, regula com grande minúcia não só o conteúdo obrigatório, mas também os limites substanciais do ato que decreta o estado de emergência¹¹. De tal forma que certos expoentes doutrinários consideram que "o modo superlativamente cauto como a Constituição regula a figura dos estados de exceção retira a estes últimos grande parte da sua utilidade, já que o excesso de limites consagrados prejudica a sua efetividade"¹².

No entanto, no que à sua execução concerne, a mesma Constituição é bastante mais lacunar. Para além de contrapor a declaração à execução do estado de emergência¹³ e de, noutro ponto, se referir à competência parlamentar de apreciação da "aplicação da declaração [.] do estado de emergência¹⁴", apenas determina que "a declaração do [.] estado de emergência confere às autoridades competência para tomarem as providências necessárias e adequadas ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional"¹⁵. Ao fazê-lo, estipula a finalidade com que estas competências são atribuídas - "o pronto restabelecimento da normalidade constitucional" -, bem como o critério para aferir a sua constitucionalidade - o princípio da proporcionalidade -, mas não só não identifica o(s) órgão(s) competente(s), como não tipifica os atos jurídico-públicos em causa ou o seu conteúdo possível. Quanto ao tipo de atos e ao seu conteúdo, percebe-se a opção feita por uma norma de competência genérica de execução - afinal, a natureza imprevisível e, portanto, insuscetível de antecipação das emergências assim o determina. Ao fazer referência a "medidas", encontram-se autorizados tanto atos jurídico-públicos de natureza normativa, quanto individuais e concretos, bem como outros tipos de meios¹⁶. Já é de bondade mais duvidosa, todavia, que a Constituição não tenha designado de forma explícita o(s) órgão(s) responsável(eis) pela execução do estado de emergência¹⁷.

4. O Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência, que hoje tem a forma de lei orgânica¹⁸, veio densificar as normas constitucionais em causa, tendo dedicado o seu capítulo IV à "execução da declaração"¹⁹. De acordo com este regime, a mesma incumbe ao Governo - que tem um dever de informação ao Presidente da República e à Assembleia da República sobre os atos praticados no exercício dessa competência²⁰. No que diz respeito ao território das regiões autónomas, incluiu-se uma norma especial, nos termos da qual

"Com observância do disposto no artigo 17.º, a execução da declaração do estado de emergência nas regiões autónomas é assegurada pelo [representante da república], em cooperação com o governo regional"²¹.

A redação do enunciado normativo transcrito está longe de ser inequívoca. A competência para a execução²² da declaração do estado de emergência no território regional é atribuída ao representante da república. Ou seja, deverão ser os representantes da república a aprovar os regulamentos e atos administrativos necessários para implementar as medidas do Governo nos arquipélagos dos Açores e da Madeira. Significa isto, naturalmente, que o conteúdo das medidas aprovadas pelos representantes da república se tem de conformar com o das do Governo²³. Ao mesmo tempo, o representante da república está onerado, porém, com um dever de cooperação com o governo regional²⁴ - dever de cooperação este que é biunívoco, estando o governo regional igualmente obrigado a colaborar com o representante da república²⁵.

A análise dos trabalhos preparatórios do Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência traz alguns dados úteis. Todas as iniciativas legislativas apresentadas antes da sua aprovação, em 1986, cometiam a responsabilidade pela execução do estado de emergência nos territórios insulares ao ministro da república e ao governo regional - ou simplesmente ao primeiro, com a colaboração do segundo, ou a ambos conjuntamente, e em alguns casos sem salvaguardar a competência do Governo²⁶. A comissão parlamentar competente referiu, no seu relatório, que considerava que deveria ficar acautelado "o peculiar estatuto das regiões autónomas"²⁷. O debate na generalidade, contudo, para além de uma breve nota a esse propósito, foi em geral omisso sobre esse ponto, concentrando-se sobretudo no papel das forças armadas em situação de exceção constitucional²⁸. Não obstante, e como seria de esperar, os pareceres dos órgãos de governo próprio das regiões autónomas não deixaram esse aspeto passar em claro, tendo sido particularmente hostis à ideia de as competências de execução competirem ao ministro da república. Por exemplo, no parecer da assembleia legislativa regional dos Açores é afirmado que "na execução do [.] estado de emergência os governos regionais não poderão ser relegados para um segundo plano", nem "se podem confundir com as futuras regiões administrativas nem muito menos com o poder local", sob pena de se estar perante a "subvalorização total das autonomias democráticas"²⁹. No parecer do governo regional da Madeira pode ler-se que "reduzir os presidentes dos governos regionais à mera situação de cooperantes de medidas a serem executadas pelos ministros da república [.] é flagrantemente inconstitucional, porque, verificadas as referidas circunstâncias, pretender-se-ia subordinar as áreas das competências e dos meios dos governos regionais à direção de uma outra entidade e reduzir os presidentes dos governos regionais a assessores destas"³⁰.

De qualquer forma, as opções legislativas que foram tomadas levantam dúvidas de duas ordens: por um lado, questões de constitucionalidade; e, por outro, dúvidas quanto à sua adequação funcional. Senão veja-se.

2.3. A questão da (in)constitucionalidade da execução pelo representante da república

5. Sendo o representante da república, nos termos da lei, o órgão competente para proceder, no território de cada região autónoma, à execução do estado de emergência, cumpre determinar se se trata de uma opção conforme à Constituição.

A questão coloca-se, desde logo, porque, hoje, o representante da república não é, nos termos da Constituição, titular de competências que correspondam ao exercício da função administrativa. Atualmente, as funções do representante da república reduzem-se a funções de representação do Presidente da República, a atividades cerimoniais, de controlo de mérito e de controlo de constitucionalidade e de legalidade sobre decretos legislativos regionais³¹ - i.e., a funções que correspondem exclusivamente ao exercício da função política stricto sensu.

Na verdade, contudo, nem sempre foi assim. Até à revisão constitucional de 1997³², o (então) ministro da república tinha: (i) competências de coordenação dos serviços do Estado na região, (ii) competência ministerial, (iii) competências de superintendência na função administrativa exercida pelo Estado na região, (iv) competências de coordenação com o exercício da função administrativa pela região e (v) assento em Conselho de Ministros em reuniões que tratassem de assuntos com interesse para a região³³. Depois da referida revisão constitucional, de todas essas competências manteve apenas a referida em (iii), mas profundamente alterada como uma mera possibilidade de o fazer "mediante delegação do Governo" e "de forma não permanente"³⁴ - ou seja, sem fundamento originário na Constituição e sempre de forma temporária. Significa isto que já a partir desta altura se podia dizer que o ministro da república deixara de ter "poderes administrativos permanentes"³⁵. A partir de 2004, todavia, perdeu a totalidade das competências de natureza jurídico-administrativa³⁶.

Assim, é claro hoje que o representante da república não é um representante do Governo, com funções administrativas, não integrando a administração central desconcentrada numa determinada circunscrição territorial, ao contrário do que sucedia com o governador civil. O representante da república tão-pouco se confunde com os delegados do Governo nas regiões espanholas, que devem dirigir os serviços do Estado naquela circunscrição territorial e coordená-la, quando seja caso disso, com a administração regional³⁷. Efetivamente, ao contrário do ministro da república, o representante da república não tem quaisquer competências administrativas, tendo o Governo perdido a possibilidade de nele delegar poderes de superintendência. Daí que não se acompanhe, nem sequer restrito a esta sede, a sua qualificação como delegado do Governo³⁸. Hoje em dia, as suas funções são, antes, primacialmente políticas e na qualidade de representante do Presidente da República³⁹.

A isto acresce que o representante da república não responde politicamente perante o Governo. Se, antes da revisão constitucional de 2004, os ministros da república eram nomeados pelo Presidente da República, sob proposta do Governo, e ouvido o Conselho de Estado, hoje os representantes da república são nomeados pelo Presidente da República, sendo sujeitos apenas a audição não vinculativa do Governo⁴⁰. Ao mesmo tempo, os mandatos do representante da república passaram, desde a revisão constitucional de 1997, a coincidir com o mandato presidencial⁴¹. Da conjugação destes dois fatores decorre "um nexo tácito de responsabilidade política [dos representantes da república] diante do Presidente, sem prejuízo da sua autonomia no exercício das respetivas competências"⁴². Isso mesmo é confirmado pelo Estatuto do Representante da República, nos termos do qual se estatui que "o [representante da república] é responsável perante o Presidente da República"⁴³. Em suma, o novo regime de nomeação e exoneração do representante da república, em conjunto com a alteração do quadro constitucional das suas funções, decalcadas em grande medida das competências presidenciais, torna claro que este responde politicamente de forma exclusiva perante o Presidente da República - e não já também perante o Governo, como acontecia com o ministro da república.

Significa isto, assim, que a atribuição de competências próprias da função administrativa ao representante da república para execução do estado de emergência não corresponde a uma mera transformação funcional da normalidade constitucional - quase cosmética, em que está em causa apenas a "intensidade dos poderes administrativos exercidos, não o desaparecimento das estruturas administrativas da normalidade"⁴⁴ -, mas sim a uma alteração de natureza das funções e do estatuto do órgão.

6. Ora, sucede que o Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência foi, como se referiu, originariamente aprovado em 1986. O artigo relativo à execução do estado de emergência nas reuniões autónomas foi alterado em 2012, mas única modificação introduzida foi a substituição da designação de "ministro da república" pela de "representante da república"⁴⁵. É necessário, assim, indagar se a manutenção da competência do representante da república nesta matéria correspondeu a mera inércia parlamentar ou se, pelo contrário, foi uma opção deliberada.

A alteração ao Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência de 2012 teve origem num projeto de lei subscrito pelo PSD e pelo CDS-PP. Todavia, da respetiva exposição de motivos nada consta sobre a motivação desta específica modificação proposta⁴⁶, tal como a discussão na generalidade foi omissa em relação a este tema⁴⁷. Apenas o parecer da comissão parlamentar competente se refere à mesma, clarificando que se trata da mera "[atualização d]as referências aos ministros da república"⁴⁸. Curiosamente, o Partido Socialista apresentou na especialidade uma proposta de alteração - secundada pelo parecer apresentado pela assembleia legislativa da região autónoma dos Açores - no sentido de a execução do estado de emergência nas regiões autónomas passar, sem prejuízo da competência do Governo da República, a ser apenas da competência do governo regional, suprimindo qualquer referência ao representante da república⁴⁹. Essa proposta de alteração foi fundamentada da seguinte forma: "quando a lei fora aprovada, o representante da república (então designado ministro da república) detinha poderes administrativos na matéria porque representava o Governo da República nas regiões autónomas, o que já não se verificava". Mas essa proposta de alteração foi rejeitada pelo PSD, pelo CDS-PP e pelo PCP (com a abstenção do Bloco de Esquerda) com base em dois argumentos: em primeiro lugar, o facto de o representante da república representar o Presidente da República nas regiões justificar, por si, a sua intervenção nesta matéria, ao que acrescia a previsão desta competência de forma autónoma no Estatuto do Representante da República⁵⁰.

Significa isto que a Assembleia da República deixou - deliberadamente - inalterado o enunciado normativo do artigo do Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência relativo à execução do estado de emergência no território das regiões autónomas, cometendo-o ao representante da república.

7. Resta saber, então, se a solução de governance regional do estado de emergência adotada pelo Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência é, ou não, conforme à Constituição.

Repare-se que não se trata de saber simplesmente se uma lei ordinária pode densificar o estatuto do representante da república, alocando-lhe competências que não resultem explicitamente da Constituição - isso pode, naturalmente, como decorre de uma interpretação constitucionalmente adequada do sistema de atribuição e repartição de competências dos órgãos constitucionais^51/52 ou como pode resultar de competências implícitas⁵³.

Trata-se, sim, de saber se podem ser atribuídas ao representante da república, por meio de lei ordinária, competências correspondentes ao exercício de uma função do Estado diversa daquela que a Constituição determina que o representante da república prossegue. Está-se, nesse caso, perante a atribuição de competências que alteram o perfil competencial do órgão em questão, de tal forma que lhe permitem exercer funções do Estado que a Constituição reserva para outros órgãos constitucionais. Enquadrada a questão desta forma, é muito duvidoso que a resposta possa ser positiva - e, nessa medida, a solução constante do Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência é de constitucionalidade dúbia⁵⁴.

Deverá acrescentar-se que de muito pouca valia será a recondução das competências de execução do estado de emergência no território das regiões autónomas do representante da república à categoria de competências inerentes ao seu estatuto constitucional⁵⁵. Desde logo, porque se considera que a moderna ciência do direito público rejeita a valia dogmática de uma tal modalidade de competência quando querendo referir-se a uma realidade distinta da noção de competência implícita⁵⁶. Assim, e visto que não se trata de uma norma de competência genérica, das duas uma: ou se trata de uma outra forma de competência implícita⁵⁷ ou não é possível deduzi-la da Constituição. E, na verdade, não se pode dizer que a mesma constitua uma competência implícita, visto que não só inexiste qualquer conexão com uma competência constitucional explícita com a qual esta esteja funcionalmente conexa, como tão-pouco se logra identificar uma competência explícita de que esta seja consequência ou derivação⁵⁸. Bem pelo contrário, como se viu - e se retomará adiante com mais pormenor -, a atribuição desta competência encontra-se em contradição com o estatuto que a Constituição delineou, depois da revisão constitucional de 2004, para o representante da república.

2.4. A questão da (in)adequação funcional da execução do estado de emergência pelo representante da república

8. Outra dimensão da análise sobre a escolha do representante da república como responsável pela execução do estado de emergência no território insular prende-se com a sua compatibilidade com a dimensão positiva do princípio da separação de poderes.

De acordo com referida dimensão do princípio em causa - também caracterizada como funcional-organizatória ou racionalizadora -, a distribuição de competências deve organizar-se de acordo com critérios de eficácia, eficiência e legitimação na prossecução do interesse público, procurando uma organização racional do Estado. Significa isto, então, que, para além do título de legitimidade, se procura que as competências atribuídas a cada órgão correspondam a tarefas para as quais o mesmo não só seja o órgão estruturalmente mais apto a desenvolver, como para as quais tenha a autonomia, os procedimentos e os instrumentos adequados. Tem-se em conta, assim, a aptidão específica de cada órgão em concreto para o exercício de cada função através do recurso a critérios racionais específicos⁵⁹.

Não se trata, contudo, de uma teoria autossuficiente, que seja alternativa do modelo de distribuição de competências constitucionalmente determinado e que permita formular, a se, juízos de inconstitucionalidade relativos a opções legislativas. Mas contém critérios que podem apontar para as soluções constitucionalmente mais adequadas para a alocação de competências não expressamente alocadas pela Constituição⁶⁰.

9. Desta perspetiva, já se viu que o representante da república tem competências essencialmente correspondentes ao exercício da função política em sentido estrito.

Mas cumpre verificar se dispõe de especialização técnica ou de competências de direção sobre serviços que lhe permitam atuar e dos instrumentos jurídicos necessários para o fazer. Nos termos do Estatuto do Representante da República, o mesmo dispõe apenas de um gabinete e de um serviço de apoio administrativo (composto por um chefe de gabinete, adjuntos, auditoria jurídica e secretariado)⁶¹. Em termos de acesso a informação, integra o conselho superior de defesa nacional e o conselho superior de segurança interna, tendo igualmente "direito a ser informado pelos comandantes regionais [.] da PSP de tudo o que disser respeito à segurança pública no território da respetiva região"⁶². De entre as suas competências de direção, conta-se apenas o poder de determinar a divulgação de comunicados "através dos serviços públicos de rádio e televisão, com o devido relevo e a máxima urgência"⁶³. Em termos de atos que pode praticar, a Constituição e a lei apenas preveem a aprovação de decretos⁶⁴.

Com estes dados, não se vê como se poderá defender que o representante da república é o órgão com o perfil funcional mais adequado para o exercício destas funções: (i) o seu gabinete dificilmente dispõe de competência técnica especializada na panóplia de matérias relevantes para o efeito - desde logo, no caso, em matéria de saúde pública e proteção civil, limitando significativamente a sua capacidade para emitir regulamentações de pormenor, especificando e densificando o que carece de o ser; (ii) não exerce poderes de direção, de superintendência ou de tutela sobre a administração central periférica sediada no território insular nem sobre a administração regional - não lhe permitindo mobilizar meios e recursos humanos com o conhecimento e a diligência que se impõe; e (iii) tem ao seu dispor um leque limitadíssimo de atos jurídico-públicos - que se reduzem, em boa verdade, à possibilidade de aprovação de decretos, assim reduzindo o leque e a forma de prestações fácticas e jurídicas ao seu dispor.

Mas é necessário introduzir um elemento adicional: para além de aspetos funcional-organizatórios, é também relevante atentar na legitimidade e responsabilidade políticas do órgão em causa. Dada a particular natureza dos poderes a ser exercidos, que correspondem à execução de um ato jurídico que pode suspender direitos fundamentais - excecional no quadro de um Estado de direito -, a possibilidade de fiscalização democrática da sua implementação consubstancia um aspeto central⁶⁵. De facto, a única forma de compensar a norma de competência genérica de execução de poderes de emergência que resulta da Constituição é impor um apertado controlo democrático-parlamentar⁶⁶. Ora, desta perspetiva, recorde-se que o representante da república apenas responde perante o Presidente da República, o que vem confirmar a conclusão a que se chegou no parágrafo anterior.

O que não significa, de todo o modo, que o representante da república não deva ter um papel a desempenhar na execução do estado de emergência. Como representante do Presidente da República na região, sempre lhe competiria, designadamente, acompanhar a execução do decreto presidencial, exercendo as suas competências de controlo de mérito e de constitucionalidade e legalidade sobre os atos de execução do mesmo.

10. Se o representante da república não seria o órgão funcionalmente adequado para executar o estado de emergência a nível regional, cumpre determinar qual deveria ser, de acordo com a Constituição, o órgão legalmente encarregado dessa função.

Como se poderá intuir do que já se disse, considera-se que as opções são apenas duas: o Governo da República ou o governo regional. Isto porque a natureza dos poderes de emergência exige que o órgão competente para os exercer seja um órgão executivo⁶⁷. Assim é, a um tempo, porque os órgãos executivos se caracterizam "pela especialização e qualificação técnica, pela capacidade de informação, conhecimento, proximidade, acompanhamento e possibilidade de reação imediata sobre problemas e situações [.], [aliam] à diferenciação de estruturas, órgãos e serviços que lhe garantem uma integração capilar com a sociedade civil e os seus problemas, a capacidade de uma intervenção eficaz que lhe advém de uma estrutura hierarquizada sob a direção unificante do Governo"⁶⁸ ou com a possibilidade de recorrer a poderes de superintendência e de tutela. A outro tempo, quanto às formas de atuação, ambos estes órgãos dispõem de uma diversidade de atos jurídico-públicos de que se podem socorrer, aprovados na sequência de diferentes tipos de procedimentos - atos e contratos administrativos, diversos tipos de regulamentos e de planos -, mas também por mecanismos de soft law - como recomendações e advertências -, por operações materiais de diversas espécies e também por intervenções políticas - instrumentos estes a que acrescem ainda, no caso do Governo da República, decretos-leis. Em conjunto, estas características institucionais e funcionais conferem aos órgãos executivos maior flexibilidade e capacidade de adaptação que lhes permitem responder de forma mais adequada e com maior eficácia aos diferentes desafios que uma situação de emergência coloca.

Desta perspetiva, não surpreende que se considere que o Governo da República deveria ser o titular dessa competência. São três as ordens de razão que sustentam este entendimento:

(i) Sendo um órgão de soberania, o Governo tem uma legitimidade própria⁶⁹ e extensas competências legislativas normais - o que se mostra mais adequado para o exercício de competências de execução de um estado de exceção -, ao passo que os governos regionais não são órgãos de soberania e não têm qualquer competência legislativa;

(ii) Ademais, o Governo responde tanto perante o Presidente da República⁷⁰ quanto o Parlamento, enquanto os governos regionais apenas são politicamente responsáveis perante as respetivas assembleias legislativas das regiões autónomas⁷¹ - órgãos a quem a Constituição, a lei e os respetivos regimentos não conferem quaisquer competências em matéria de estado de emergência⁷². Em particular, os governos regionais não respondem perante a Assembleia da República, que é o órgão a quem compete, para além da autorização para a declaração do estado de emergência, a fiscalização da sua implementação⁷³ - daí, aliás, que não possa ocorrer dissolução parlamentar durante o estado de emergência⁷⁴. Se a execução competisse aos governos regionais, dada a exclusividade constitucional de controlo parlamentar da implementação do estado de emergência por parte da Assembleia da República, aqueles teriam de responder perante o Parlamento nacional, o que seria anómalo no quadro da geometria relacional dos órgãos do poder político e poderia configurar uma afetação relevante da autonomia regional, para além de disfunções significativas em termos de sistema de governo⁷⁵;

(iii) Deve ser ainda convocado um argumento suplementar de natureza eventual. O princípio da subsidiariedade⁷⁶ - que consubstancia uma norma de repartição vertical de competências entre o Estado e entes menores, como as regiões autónomas - recorre a dois critérios: um de eficácia e outro de adequação⁷⁷. Sabendo-se que o mesmo tem duas vertentes (ascendente e descendente), a determinação da que é aplicável ao caso concreto depende dos resultados dos referidos dois testes. Ora, tendo em conta o contexto - o da adoção de medidas de emergência de execução de um estado de exceção - e o objetivo da medida em causa - o "pronto restabelecimento da normalidade constitucional" -, antecipa-se que, no caso de emergências que abranjam a totalidade do território nacional de maneira mais ou menos uniforme, a conclusão seja, na maioria dos casos, de que medidas nacionais coerentes e sob o comando único do Governo não só serão mais eficazes, como mais adequadas. Assim imporá, designadamente, o imperativo de unidade de ação administrativa⁷⁸. Daí que se possa concluir que, em regra, em estado de emergência, se impõe uma leitura ascendente do princípio da subsidiariedade.

11. Poder-se-ia retorquir, contra a posição que se acabou de tomar, que a Constituição impediria que assim fosse, ao determinar que a declaração do estado de emergência

"só pode alterar a normalidade constitucional nos termos previstos na Constituição e na lei, não podendo nomeadamente afetar a aplicação das regras constitucionais relativas à competência e ao funcionamento dos órgãos [.] de governo próprio das regiões autónomas"⁷⁹.

O sentido deste enunciado normativo está, contudo, longe de ser inequívoco⁸⁰. Na verdade, lida de forma meramente literal, esta cláusula impediria inclusivamente a própria execução do estado de emergência. Inexistindo qualquer mecanismo de ratificação parlamentar de decretos-leis em sentido próprio, o Governo seria obrigado a, em pleno estado de emergência, requerer autorizações legislativas sucessivas de cada vez que fosse necessário legislar para afetar desvantajosamente direitos fundamentais⁸¹. Ora, o que decorre da melhor interpretação deste inciso, na verdade, é tão-só um dever de "não-afetação do núcleo da organização política inerente ao Estado de direito"⁸², como seria o caso de atribuição de plenos poderes a um órgão de soberania apenas⁸³.

De resto, não se trataria sequer de um caso de substituição (extraordinária) do governo regional pelo Governo da República⁸⁴, mas sim do exercício de competências próprias do Governo que decorrem diretamente da Constituição. O que seria necessário seria que ficasse claro que o Governo:

(i) Deveria exercer essas competências em cooperação com o governo regional - como resulta já hoje do enunciado normativo relevante do Regime do Estado de Sítio e do Estado de Emergência; e que

(ii) Pudesse delegar as competências de execução do estado de emergência nos governos regionais⁸⁵, designadamente quando do princípio da subsidiariedade decorresse que essa seria a solução simultaneamente mais eficaz e mais adequada.

Com este enquadramento, não se considera que se estivesse perante a afetação das competências e do funcionamento dos órgãos de governo próprio das regiões. Ao contrário, de resto, do que acontece em vários sistemas federais em que, em estado de exceção, se suspende o federalismo⁸⁶.

No entanto, não é isso que resulta da lei. E até à sua alteração ou declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral, compete ao representante da república executar o estado de emergência no território insular, sob pena de renúncia a competências administrativas.

12. É tempo agora de determinar quem é o titular da competência de execução da situação de calamidade nas regiões autónomas. Sublinhe-se que, tal como no capítulo anterior, o objeto da análise é meramente competencial - pelo que não se indagará, designadamente, sobre a adequação e suficiência do decretamento da situação de calamidade no caso concreto da pandemia da doença COVID-19 pós-estado de emergência⁸⁷.

13. Quanto à situação de calamidade, a Constituição apenas refere que a existência de uma situação de calamidade pública é pressuposta para a declaração do estado de emergência constitucional⁸⁸. Ao mesmo tempo, a Lei de Bases da Proteção Civil⁸⁹ - que não integra a reserva legislativa parlamentar e, portanto, foi aprovada ao abrigo da competência legislativa genérica da Assembleia da República⁹⁰ - qualifica como situação de calamidade⁹¹ uma das situações de crise que prevê, designadamente quando, "face à ocorrência ou perigo de ocorrência de [um acidente grave ou de uma catástrofe⁹²], e à sua previsível intensidade, [seja] reconhecida a necessidade de adotar medidas de caráter excecional destinadas a prevenir, reagir ou repor a normalidade das condições de vida nas áreas atingidas pelos seus efeitos"⁹³.

Existe, portanto, uma situação de coincidência entre o pressuposto material de uma situação de excecionalidade constitucional e o de uma situação de normalidade constitucional. Esse pressuposto corresponde ao conceito de calamidade⁹⁴ - que engloba catástrofes naturais (sismos e tsunamis; erupções de vulcões; furacões, tornados, tempestades e trovoadas; cheias e inundações; epidemias e pandemias), catástrofes tecnológicas (acidentes biológicos, químicos e radiológicos, como os acidentes em reatores nucleares ou no transporte de material radioativo) e acidentes graves (atentados terroristas; acidentes de meios de transporte; incêndios e explosões; derrocadas, afundamentos e deslizamentos de terras; ruturas de barragens, colapsos de pontes, viadutos e túneis; quedas de meteoritos; derrames de petróleo e de outras substâncias perigosas)⁹⁵.

Na opção entre a declaração do estado de emergência e a da situação de calamidade, deverão ser ponderados, designadamente, a extensão, a intensidade e a gravidade dos danos antecipados ou causados pela calamidade em causa, bem como a suficiência e a adequação dos meios previstos na Lei de Bases da Proteção Civil para a sua prevenção ou debelação. Por outras palavras - e ainda que a diferença entre ambas as situações seja de natureza e não de grau -, pode dizer-se que existe entre ambas uma relação orientada por um juízo de proporcionalidade⁹⁶: a escolha de um ou de outro regime é, ao abrigo de uma flexibilidade gradualista⁹⁷, balizada pela referida norma de proporcionalidade. É importante notar que não se trata de uma mera lógica de subsidiariedade^98/99, visto que a proporcionalidade incorpora também a análise da aptidão das medidas e que existem medidas teoricamente suscetíveis de serem adotadas ao abrigo do estado de emergência que não o são ao abrigo da situação de calamidade. Se as medidas adotadas ao abrigo de um desses regimes se mostrarem funcionalmente inadequadas para a preservação e promoção dos interesses públicos que deixaram transitoriamente de poder ser servidos pela conduta decorrente das normas jurídicas que regulam a normalidade constitucional e administrativa¹⁰⁰, não poderá falar-se de verdadeira subsidiariedade entre elas.

Note-se, a este propósito, que, para os Autores que entendam que o estado de emergência é de declaração obrigatória para o Presidente da República quando se verifiquem os seus pressupostos, parece inexistir espaço para um regime legal autónomo que se destine à adoção de medidas de proteção civil de prevenção e de reação perante situações de calamidade. Isto porque o Presidente da República estaria sistematicamente obrigado a, perante uma situação de calamidade, decretar o estado de emergência em detrimento da situação de calamidade¹⁰¹.

14. No que concerne especificamente à situação de calamidade, a mesma integra-se no regime jurídico da proteção civil¹⁰². Trata-se de um sistema complexo - quer em termos orgânicos, quer formais, quer ainda substantivos - com vários níveis decisórios, diferentes procedimentos e regimes materiais¹⁰³.

As regiões autónomas participam em vários níveis decisórios do sistema de proteção civil, sendo que a lei determina que no seu território as políticas e ações de proteção civil são da responsabilidade dos governos regionais¹⁰⁴. Por isso mesmo, existem estruturas de proteção civil de nível regional que dependem dos respetivos órgãos de governo próprio¹⁰⁵ - que integram dois subsistemas regionais de proteção civil: o sistema de proteção civil da região autónoma dos Açores¹⁰⁶ e o sistema de proteção civil da região autónoma da Madeira¹⁰⁷. Da mesma forma, a nível nacional, cada uma das regiões autónomas tem um representante junto da Comissão Nacional de Proteção Civil¹⁰⁸.

No que à situação de calamidade diz respeito, a competência para a declaração da situação de calamidade é exclusivamente do Governo da República, mesmo que abranja o território regional, e reveste a forma de resolução do Conselho de Ministros¹⁰⁹. O Governo deve, em qualquer caso, ouvir os órgãos de governo próprio das regiões autónomas antes da aprovação de medidas que aí sejam aplicáveis¹¹⁰. A esta luz, compete às regiões autónomas - não como faculdade, mas como obrigação - executar, no território regional, a declaração de calamidade nacional decretada pelo Governo da República, à luz das normas e determinações que constem da pertinente resolução do Conselho de Ministros.

15. Note-se, contudo, que as regiões autónomas previram a possibilidade de declaração de calamidade regional, em tudo idêntica à situação de calamidade nacional, mas de âmbito geográfico circunscrito ao território da região autónoma¹¹². E, no caso dos Açores, determina-se que a "declaração de situação de calamidade pública regional não prejudica o pedido ou a declaração da situação de calamidade pública nacional"¹¹³. Ao que acresce que, declarada situação de alerta, contingência ou calamidade pública regional, podem alegadamente ser impostos "condicionamentos à circulação ou permanência de pessoas [.] por razões de segurança dos próprios ou das operações"¹¹⁴.

Trata-se de soluções potencialmente problemáticas a dois níveis:

(i) Primeiro, a declaração e a implementação de uma situação de calamidade regional não podem colocar em causa as medidas decorrentes da concretização da calamidade nacional - comos se referiu, a execução desta consubstancia um dever para as regiões autónomas;

(ii) Depois, algumas das normas que constam dos regimes regionais, ao terem como objeto principal a realização de restrições a direitos fundamentais, padecem de inconstitucionalidade orgânica - o que determina, naturalmente, que as suas medidas de aplicação serão, também elas, inconstitucionais - por duas ordens de razão. Em primeiro lugar, por violação da reserva de lei restritiva de direitos fundamentais¹¹⁴. Em segundo lugar, por violação do requisito relativo à limitação ao âmbito regional exigido para o exercício de competências legislativas regionais¹¹⁵: uma leitura apressada do enunciado normativo transcrito aparenta conferir ao governo regional dos Açores competência para impor qualquer limitação de circulação de pessoas. A única forma de salvaguardar a constitucionalidade da norma legal em questão seria proceder à sua interpretação em conformidade com a Constituição, no sentido de que a região autónoma apenas o pode fazer nos casos em que se trate de uma calamidade estritamente regional; seriam os casos, por exemplo, de catástrofes de incidência regional como seria o caso de derrocadas, sismos ou vulcões. A partir do momento em que a calamidade tenha incidência nacional, abrangendo designadamente outras parcelas territoriais da República, a medida extravasa, manifestamente, o âmbito regional e fica inevitavelmente ferida de inconstitucionalidade orgânica.

Por fim, note-se que, em matéria de legislação de saúde pública¹¹⁶, existem outras normas relevantes que poderiam, pelo menos teoricamente, constituir habilitação legal para estes atos no âmbito da mobilização da proteção civil, designadamente o Regulamento Sanitário Internacional¹¹⁷, a Lei de Bases da Saúde¹¹⁸ e a Lei de Vigilância em Saúde Pública¹¹⁹.

4.1. Considerações introdutórias

16. Depois de concluída a análise do enquadramento jurídico aplicável, aplicar-se-ão agora as conclusões a que se chegou às medidas adotadas pelas regiões autónomas dos Açores e da Madeira para execução do estado de emergência vigente entre 19 de março e 2 de maio¹²⁰ e da situação de calamidade que vigora desde 3 de maio de 2020¹²¹, em ambos os casos em todo o território nacional.

Note-se, para começar, que ambas as regiões autónomas fizeram uso das suas competências próprias no âmbito dos seus subsistemas regionais de proteção civil:

(i) A região autónoma dos Açores declarou situação de alerta em todo o território açoriano a 13 de março, elevada para situação de contingência a 17 de março e para situação de calamidade (pública) regional nas ilhas de São Miguel a 4 de maio e Terceira a 18 de maio¹²²; e

(ii) A região autónoma da Madeira declarou situação de alerta em todo o território madeirense a 13 de março, elevada para situação de calamidade a 30 de abril¹²³.

Ambas as regiões autónomas aprovaram também - simultaneamente ao abrigo de competências de execução dos regimes nacionais de estado de emergência e de situação de calamidade e de competências próprias no âmbito dos respetivos subsistemas regionais de proteção civil - um conjunto significativo de atos jurídico-públicos destinados a combater a pandemia da doença COVID-19 no contexto referido¹²⁴. O grande número de atos e a profusão de matérias cobertas pelos mesmos não se compagina, porém, com uma análise detida nesta sede. Selecionar-se-á, assim, apenas uma matéria: a dos controlos de passageiros desembarcados na região depois de chegarem por via aérea. Analisar-se-á a sua conformidade constitucional de duas perspetivas: (i) a sua constitucionalidade material, tendo em conta o conteúdo das medidas aprovadas; e (ii) as suas constitucionalidade e legalidade orgânica, atendendo ao órgão que procedeu à sua aprovação. . Concluir-se-á extraindo consequências jurídico-políticas da conduta (omissiva) dos representantes da república nesta matéria.

4.2. O conteúdo das medidas de controlo de passageiros desembarcados

17. No que ao conteúdo das medidas diz, respeito, o governo regional dos Açores, depois de infrutiferamente ter solicitado ao Governo a suspensão dos voos para os Açores¹²⁵, concebeu um conjunto de medidas de controlo. Começando com a implementação um sistema de inquérito para monitorização de passageiros, a preencher no momento de chegada à região, rapidamente escalou¹²⁶. A medida mais emblemática adotada foi a imposição de uma quarentena obrigatória de 14 dias para todos os passageiros que desembarcassem na região¹²⁷, logo a 19 de março, que foi agravada pouco mais de uma semana depois, para confinamento obrigatório, pelo mesmo período, em hotéis determinados¹²⁸. A partir de 8 de maio, o confinamento obrigatório de não residentes, em hotéis da região, passou a ser custeado pelos próprios, enquanto os residentes tinham a sua estadia suportada pelo governo regional¹²⁹. Na sequência da já referida decisão favorável de um pedido de habeas corpus pelo Tribunal Judicial de Comarca de Ponta Delgada, requerida por um passageiro sujeito a confinamento compulsivo¹³⁰, essa medida foi revogada e os passageiros passaram a ter quatro opções alternativas: (i) apresentar comprovativo de teste negativo ao SARS-CoV-2 nas 72 horas antes da partida; (ii) realizar teste de despiste à chegada, devendo permanecer, em isolamento profilático, em quarto de hotel até ao resultado; (iii) fazer quarentena voluntária por catorze dias em hotel, até ao termo da qual deve ser realizado teste de despiste; ou (iv) deixar o território regional, cumprindo, até à hora do voo, isolamento profilático em hotel¹³¹.

A região autónoma da Madeira, por seu turno, também envidou esforços para suspender os voos com origem em países com casos positivos de COVID-19¹³², tendo começado por ordenar "um controlo preventivo à chegada [.] através do preenchimento de inquérito a bordo das aeronaves e medição de temperatura"¹³³. Na fase seguinte, passou a determinar a obrigatoriedade de isolamento social voluntário e depois quarentena compulsiva (no domicílio na Madeira ou no Porto Santo, caso tivesse comprovativo de teste negativo feito nas 72 horas prévias ao desembarque, ou em hotéis requisitados)¹³⁴. A partir do final de maio, o confinamento passou a ser obrigatório apenas para os passageiros que não tivessem comprovativo de teste negativo nas 72 horas antes da chegada à região¹³⁵.

18. Como se referiu, o Tribunal Judicial de Comarca de Ponta Delgada desaplicou, com fundamento em inconstitucionalidade, normas constantes de um decreto legislativo regional e de resoluções do conselho do governo dos Açores a pedido de um passageiro sujeito a confinamento compulsivo¹³⁶. Considera-se que se tratou de uma decisão correta, brevitatis causa pelas seguintes quatro razões:

(i) Correspondendo a imposição de quarentena ou confinamento à proibição de sair de um determinado espaço, contrária à liberdade de movimentos no território nacional, trata-se de uma afetação desvantajosa de direitos fundamentais - quer se considere estar também em causa o direito à liberdade, quer apenas o direito à deslocação¹³⁷ - determinada por uma entidade pública;

(ii) É certo que os direitos fundamentais podem ser objeto de restrições¹³⁸, mas estas têm necessariamente de respeitar, para além de requisitos de natureza orgânica, vários limites materiais, de entre os quais relevam os princípios da proporcionalidade¹³⁹ e da igualdade¹⁴⁰. A limitação do acesso às regiões autónomas dos Açores e da Madeira por imposição de quarentena à chegada corresponde a uma limitação que não só não respeita as vertentes de necessidade e de proibição do excesso do princípio da proporcionalidade, visto que não só haveria medidas alternativas igualmente eficientes e com menor compressão do direito fundamental em causa, como os seus custos são superiores aos benefícios que a mesma possa trazer - como, de resto, a rápida reconfiguração da medida, por parte do governo regional dos Açores, na sequência da citada decisão jurisdicional o evidencia¹⁴¹. Mas corresponde também a um tratamento desigualitário dos cidadãos portugueses que se encontrem fora das regiões autónomas, sem que ao mesmo corresponda um interesse público de natureza imperativa, bem como dos não residentes por terem de suportar o custo da medida, ao contrário dos residentes - da mesma forma que a conclusão seria idêntica se fosse o Governo da República a impedir os residentes insulares de viajar para o continente ou a impor-lhes o pagamento da quarentena enquanto custeava o dos residentes nessa porção do território;

(iii) O princípio do Estado unitário¹⁴² leva à mesma conclusão. A um tempo, como decorre da jurisprudência constitucional sobre circulação de bens - aplicável a fortiori à circulação de pessoas -, este princípio tem uma vertente centrípeta, de unidade nacional, que impede "que, no caso de carência de certos bens ou produtos, as regiões autónomas possam negar uma distribuição rateada e equitativa desses mesmos bens ou produtos¹⁴³", visto que "a circulação de bens entre as várias partes do País será, assim, algo que, por natureza, interessará sempre ao todo nacional, e não, especificamente, a uma dada região"¹⁴⁴; por esse motivo, as regiões não se podem fechar aos demais portugueses. A outro tempo, o mesmo princípio comporta uma vertente de solidariedade nacional, com natureza biunívoca,, de dois sentidos - entre todas as partes do território e todas as componentes da República - que impede a adoção de medidas que implementem um tratamento diferenciado dos cidadãos portugueses que se encontram no território da região autónoma, tentando protegê-los dos que se encontram fora do território regional, em lugar de implementar uma política nacional una de contenção e de combate ao COVID-19;

(iv) Por fim, o princípio da subsidiariedade, já referido, deverá ser aplicado num sentido ascendente, visto que o contexto do combate à pandemia da doença COVID-19, tendo como objetivo conter a propagação do vírus em causa e conseguir tratar, a nível nacional, todos os infetados, determina que medidas nacionais não só são mais eficazes para limitar a propagação do vírus no território nacional, como mais adequadas para assegurar também o tratamento dos doentes infetados. Aliás, a adoção de estratégias parcelares - em lugar de uma estratégia una - tem a virtualidade de reduzir, de forma significativa, a eficácia das medidas de contenção e combate ao COVID-19.

De resto, medidas mais severas - como as que as regiões autónomas defenderam, de suspensão do tráfego aéreo entre o continente e o seu território - padeceriam identicamente de inconstitucionalidade material. A Constituição, até à sua quarta revisão, vedava explicitamente "às regiões autónomas: [.] estabelecer restrições ao trânsito de pessoas e bens entre elas e o restante território nacional, salvo, quanto aos bens, as ditadas por exigências sanitárias"¹⁴⁵. Ou seja, mesmo razões sanitárias apenas autorizavam as regiões autónomas a limitarem a circulação de bens - e nunca de pessoas. Invocar este artigo neste contexto não corresponde à defesa da pós-
-eficácia de um artigo revogado. É que, em vigor ou não, o artigo em causa está necessariamente implícito num Estado unitário. E, em boa verdade, só foi revogado porque foi considerado ofensivo que se conjeturasse sequer que uma região autónoma pudesse intencionalmente discriminar cidadãos portugueses residentes ou oriundos de outra parte do território nacional. Ora, da mesma forma que o Estado não pode discriminar os portugueses que sejam oriundos, residam ou se encontrem no território das regiões autónomas, tão-pouco podem as regiões autónomas discriminar os portugueses que não sejam oriundos, residam ou se encontrem no seu território. De resto, mesmo na altura, considerava-se que "a autonomia normativa deste preceito [era] bastante menor do que [parecia] à primeira vista, dado que estes limites já resultariam, na sua maior parte, direta ou indiretamente, de outras disposições constitucionais"¹⁴⁶, entendimento este expressamente confirmado pela jurisprudência constitucional¹⁴⁷. Por este motivo, as consequências do desaparecimento deste artigo do texto da Constituição são, em boa verdade, nulas¹⁴⁸. Nas palavras do Tribunal Constitucional, trata-se de "uma eliminação que não tem quaisquer consequências ampliativas dos poderes legislativos das regiões autónomas, dado que a proibição de tais atos já resultava e continua a resultar de outras normas e princípios constitucionais"¹⁴⁹.

4.3. A competência dos órgãos que aprovaram medidas de controlo de passageiros desembarcados

19. Em ambas as regiões autónomas, como se viu, as medidas foram todas aprovadas pelos dois governos regionais sob a forma de regulamento. Essa aprovação terá obtido a concordância dos representantes da república, tanto no que diz respeito ao procedimento seguido, quanto ao teor dos atos aprovados, embora a referência à mesma ocorra rarissimamente:

(a) No caso da região autónoma dos Açores, uma das resoluções do conselho do governo regional afirma que as medidas de controlo de passageiros (entre outras) foram aprovadas "após articulação prévia com o representante da república";¹⁵⁰

(b) Quanto à região autónoma da Madeira, a situação é não menos que insólita. Uma das resoluções da presidência do governo regional limita-se a "propor ao representante da república para a região autónoma da Madeira [...] que sejam adotadas no espaço territorial desta Região Autónoma as seguintes medidas de prevenção e combate da sobredita epidemia"; noutra parte, contrariando o que diz inicialmente, conclui "impondo e determinando" um conjunto de medidas.¹⁵¹

Suscitam-se, assim, duas questões:

(i) A inconstitucionalidade orgânica das medidas por invasão da reserva parlamentar ínsita no artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição;

(ii) A inconstitucionalidade orgânica das mesmas medidas por falta de norma legal habilitante.

20. Em primeiro lugar (i), tratando-se de uma clara interferência com direitos, liberdades e garantias em ambos os casos, as regiões autónomas invadiram a reserva de lei parlamentar¹⁵². Mesmo interpretando restritivamente a norma constante do artigo 165.º, n.º 1, alínea b), da Constituição, não há dúvidas de que a mesma estava preenchida in casu. Nos termos da teoria da essencialidade¹⁵³, devem ser aprovadas pela Assembleia da República todas as normas que, afetando direitos, liberdades e garantias, "tenham uma relevância que justifique a mobilização das mais-valias democráticas que só o processo legislativo parlamentar proporciona": a transparência, o pluralismo e a participação. Isto significa, assim, que o que releva essencialmente para determinar o âmbito desta competência legislativa parlamentar é o conteúdo das normas em causa e não a matéria em si. Em termos de delimitação positiva desta reserva, estará pela mesma abrangida toda a "legislação intencionalmente destinada a proceder, a título principal, ao desenvolvimento global ou à restrição de um direito fundamental, ou seja, quando a legislação vise a materialização ou configuração geral de um direito fundamental ou a alteração restritiva da respetiva norma de garantia"¹⁵⁴. Ora, a imposição de quarentena a todos os indivíduos que pretendam entrar no território insular consubstancia uma afetação significativa, a título principal, da norma constitucional de garantia direito à liberdade e/ou do direito de deslocação, motivo pelo qual são matérias que pertencem à reserva relativa da Assembleia da República¹⁵⁵.

As regiões autónomas são, por isso, incompetentes para legislarem ou aprovarem regulamentos sobre estas matérias, padecendo os seus atos jurídico-públicos de inconstitucionalidade orgânica, quer se esteja em estado de emergência, quer em situação de calamidade. E tanto é assim que, apesar de se tratar de matéria da reserva relativa do Parlamento, não pode ser objeto de autorização legislativa às assembleias legislativas das regiões autónomas¹⁵⁶.

21. Os governos regionais aprovaram os atos em causa sob a forma de regulamento (ii). Recorde-se, a este propósito, que compete às regiões "regulamentar a legislação regional e as leis emanadas dos órgãos de soberania que não reservem para estes o respetivo poder regulamentar"¹⁵⁷. E que, no que aos regulamentos (e aos atos) administrativos importa, vigora, em Portugal, uma reserva de norma jurídica.¹⁵⁸

À luz das normas acima identificadas¹⁵⁹, as regiões não têm a necessária habilitação normativa para aprovarem uma medida como a imposição de quarentena. Se na região autónoma da Madeira inexiste qualquer base legal que comporte a aprovação da referida medida, seja sob que forma jurídico-pública for, na região autónoma dos Açores vigora um decreto legislativo regional que, como se viu, confere ao governo regional a possibilidade de determinar "condicionamentos à circulação ou permanência de pessoas [.] por razões de segurança dos próprios ou das operações"¹⁶⁰. Mas a interpretação conforme à Constituição que se fez significa que, no caso, o mesmo não poderia ser invocado como norma legal habilitante para a aprovação, por parte do governo regional dos Açores, de confinamentos obrigatórios. Assim sendo, qualquer ato - seja um regulamento administrativo ou um ato administrativo regionais - que imponha uma quarentena obrigatória, seja aplicando a referida norma ou sem norma habilitante, padece de inconstitucionalidade.

4.4. A relevância político-constitucional da inércia dos representantes da república: um caso de renúncia concertada a competências administrativas

22. É tempo, para concluir, de analisar a relevância político-constitucional da conduta omissiva (concertada) dos representantes da república. Repare-se que, ao longo da vigência do estado de emergência e da situação de calamidade, os referidos órgãos:

(a) Não praticaram qualquer ato de execução do estado de emergência, violando flagrantemente o Regime do Estado de Sítio e de Emergência¹⁶¹. Esta omissão corresponde a uma renúncia ao exercício de competências administrativas em sentido técnico-jurídico¹⁶², que, no limite, podia mesmo ter originado um pedido de condenação jurisdicional dos representantes da república ao exercício das suas competências¹⁶³ e que pode ser politicamente valorada, pelo Presidente da República, para efeitos de subsistência do respetivo mandato;

(b) Tendo abdicado de exercer as suas competências, os representantes da república terão contribuído para a inviabilização do controlo da aplicação do estado de emergência no território das regiões autónomas, constitucionalmente obrigatório¹⁶⁴, por parte da Assembleia da República¹⁶⁵. A sua omissão levou, assim, a que a implementação do estado de emergência numa parte do território nacional beneficiasse de uma isenção de fiscalização democrático-parlamentar, dando assim um livre-trânsito às várias inconstitucionalidades cometidas;

(c) Terão caucionado a prática de atos inconstitucionais por parte dos governos regionais durante o estado de emergência e durante a situação de calamidade, não só pela alegada "articulação prévia" na aprovação das medidas em causa, nunca contestada, mas também pela ausência de promoção de atos de controlo jurisdicional das resoluções aprovadas pelos governos regionais e pela omissão de qualquer outra forma de reação. É certo que a forma regulamentar escolhida pelos governos regionais não requer assinatura do representante da república, tal como as isenta de sujeição a fiscalização preventiva da constitucionalidade¹⁶⁶. Mas considera-se que o representante da república não só poderia ter requerido a fiscalização sucessiva abstrata das normas em causa¹⁶⁷ - ou, pelo menos, suscitado a questão junto da Provedoria de Justiça ou da Procuradoria-Geral da República¹⁶⁸ -, como deveria ter-se pronunciado publicamente sobre as inconstitucionalidades identificadas¹⁶⁹. Não tendo feito nem uma nem outra coisa, à isenção de controlo político parlamentar somou-se uma verdadeira imunidade de controlo jurisdicional.

A aprovação de regulamentos material e organicamente inconstitucionais por parte dos governos regionais é grave e preocupante, mas é precisamente para isso que existem mecanismos constitucionais de controlo. Muito mais inquietante - e quiçá inédita pelas suas extensão e gravidade - é a renúncia dos representantes da república ao exercício das suas competências legais de execução do estado de emergência e ao exercício das suas competências constitucionais de controlo tanto durante o estado de emergência quanto durante a situação de calamidade - para mais tendo agido, pelo menos aparentemente, de forma concertada. É certo que, ao jeito da Realpolitik, se pode argumentar com a eventual inexistência de condições políticas para o exercício das competências de controlo da juridicidade nesta situação em concreto. Mas não se deve deixar de simultaneamente assinalar que é exatamente em situações de crise que mais importante é o exercício destas competências.

Qualquer que seja o caso, o resultado é muito claro: apenas se acentuam as dúvidas sobre a existência de razões para a subsistência do cargo de representante da república no ordenamento jurídico-constitucional português.