Desde a publicação original da obra Teoria dos Direitos Fundamentais em 1985, a teoria alexyana tem influenciado decisivamente o pensamento jurídico contemporâneo⁴⁶. O princípio da proporcionalidade como um parâmetro de exame e controle de constitucionalidade dos direitos fundamentais propagou-se por diversos ordenamentos jurídicos e tem tido um papel marcante na jurisprudência de inúmeros tribunais constitucionais, chegando-se a considerá-lo como um elemento do constitucionalismo global, um princípio universal⁴⁷.

No entanto, se a teoria dos princípios alcançou um grande desenvolvimento teórico no que se refere aos direitos fundamentais e princípios materiais, não houve o correspondente acompanhamento no que se refere aos princípios formais e a teoria das discricionariedades. Apesar de fazer referência aos princípios formais na versão original de 1985, não passava de uma ideia embrionária⁴⁸ e foi só no posfácio de 2003 que ALEXY dispensou maior atenção ao assunto, sem ainda deixar claro, todavia, alguns pontos fundamentais, como a própria natureza de princípio e seu peso. Foi apenas em 2014, quase trinta anos depois, que apresentou novos desenvolvimentos, promovendo significativas modificações metodológicas, inclusive na sua fórmula do peso. Para MARTIN BOROWSKI, um dos teóricos da teoria dos princípios, os princípios formais são o elemento da teoria que permaneceu como uma peça estranha e enigmática e que mesmo os seus defensores estão de acordo em apenas poucos postulados⁴⁹. Embora alguns pontos tenham sido melhor esclarecidos no último trabalho de ALEXY, muitas questões permanecem em aberto⁵⁰. Um maior desenvolvimento com relação ao papel e ao método de aplicação dos princípios formais é fundamental para garantir o equilíbrio capaz de evitar que da teoria dos princípios decorra um modelo de Estado judicial⁵¹.

Nessa linha, um dos pontos que permanecemsem maiores desenvolvimentos é o problema dos limites da atuação da jurisdição constitucional nos desacordos razoáveis. Ainda que já se tenha superficialmente cogitado a possibilidade de utilização da discricionariedade epistêmica para acomodar o problema dos desacordos⁵², com a aparente concordância de ALEXY⁵³, o tema não recebeu tratamento específico.

Dessa forma, nas próximas linhas, procura-se abordar diretamente o problema do desacordo moral e o controle de constitucionalidade no âmbito da teoria dos princípios. Defende-se que o problema dos desacordos, de fato, pode ser equacionado com base na discricionariedade epistêmica normativa, cujos limites podem ser precisados por meio da ideia de justificação pública, com base na teoria da convergência.

O primeiro passo para se compreender o problema do desacordo razoável é verificar como ele se apresenta no exercício do controle de constitucionalidade. Nesse contexto, é possível identificar as diferentes perspectivas em que ele se manifesta perante o parlamento e a corte constitucional⁵⁴.

Para isso, é necessário primeiro clarificar os diferentes planos ou dimensões do desacordo. NOVAIS⁵⁵, em contraponto às já mencionadas ideias de WALDRON⁵⁶, destaca que o desacordo não pode ser resumido apenas ao “desacordo político sobre o conteúdo e o alcance particular de um direito”. Segundo o autor, ele se desenvolve em sucessivos planos: há o desacordo (político, filosófico ou moral) sobre a própria existência do direito; depois, sobre o seu conteúdo originário (o que está prima facie incluído em seu âmbito de proteção); sobre seu alcance, considerando a previsão de colisão com outros bens, interesses e direitos; e, ainda, sobre a legítima limitabilidade concreta e individual do direito. Por fim – e aqui é o ponto mais importante -, considerando a consagração dos direitos como direitos fundamentais garantidos na constituição, o desacordo possui uma outra dimensão que é transversal aos quatro planos referidos: a dimensão jurídica. Nessa linha, o desacordo deixa de ser exclusivamente moral, de busca e decisão política sobre a solução mais adequada, sobre o bem, a justiça ou a sociedade bem ordenada, e passa a adquirir também uma natureza jurídica, incidindo sobre a eventual existência de violações aos direitos fundamentais enquanto garantias jurídicas.

A identificação desses planos permite compreender que, diante da profunda e persistente divergência moral, política e filosófica na sociedade sobre a decisão correta em temas específicos que envolvem os direitos fundamentais, como se viu, cabe ao parlamento eleito, por meio do voto da maioria, a arbitragem provisória desse desacordo, adotando uma entre as possíveis soluções⁵⁷.

Já à jurisdição constitucional, cabe o papel de verificar se a solução encontrada pelo legislador está de acordo com os parâmetros da constituição. Naqueles casos excepcionais em que o legislador constituinte já disciplinou a matéria por meio de uma regra, a atuação do tribunal não suscita maiores problemas⁵⁸. Nos outros, porém, o desacordo persiste, e o que importará à jurisdição constitucional é sua dimensão jurídica, se a opção legislativa viola ou não os princípios constitucionais⁵⁹, normalmente, direitos fundamentais.

O grande problema, porém, é a dificuldade de separação entre essas perspectivas, na medida em que, na análise da inconstitucionalidade de determinada opção legislativa como, por exemplo, a criminalização do aborto, será necessário determinar as consequências dos princípios constitucionais extraídos de fórmulas abstratas, como o direito à vida e a dignidade da pessoa humana. E a profunda divergência moral, filosófica e religiosa existente sobre a natureza do embrião, se pode ou não ser considerado pessoa humana⁶⁰, leva à profunda divergência se deve merecer ou não a mesma proteção por parte daqueles princípios. Nessa linha, para solucionar o desacordo jurídico (constitucionalidade ou inconstitucionalidade), o tribunal acabará arbitrando a divergência moral, escolhendo um dos lados.

Na utilização da metodologia alexyana, essa situação fica ainda mais clara. A solução do desacordo jurídico passa necessariamente pela ponderação entre os princípios constitucionais em colisão, que deverão ser otimizados. Com base nessa estrutura de argumentação jurídica, o tribunal decidirá a questão, justificando se a solução encontrada pelo legislador é ou não proporcional e, portanto, constitucional.

Nessa sistemática, o resultado dependerá do peso concreto dos princípios diante das circunstâncias do caso. Esse peso, por sua vez, dependerá dos pesos abstratos de cada princípio, da intensidade da intervenção sobre um dos princípios e da importância da satisfação do outro. Esses elementos é que vão determinar qual dos princípios terá prioridade. Acontece que a classificação de cada uma dessas variáveis em, por exemplo, leve ou grave, para inserção na fórmula do peso, será realizada fundamentalmente com base em argumentos morais⁶¹, o que corresponderá à justificação externa da decisão. Logo, as diferentes concepções morais refletem diretamente sobre o conteúdo e o peso dos princípios que são otimizados na ponderação e, portanto, no seu resultado no sentido da constitucionalidade ou da inconstitucionalidade da norma fiscalizada.

A ponderação é uma forma de argumentação racional que tem como estrutura formal um esquema matemático - a fórmula do peso -, assim como a subsunção possui em sua estrutura formal um esquema dedutivo⁶². Num e noutro caso, contudo, o cumprimento da estrutura formal é uma condição necessária, mas não suficiente para garantir a racionalidade da decisão⁶³. Esta depende do cumprimento dessa estrutura, o que corresponde à justificação interna da decisão, mas também da racionalidade das premissas adotadas, o que se refere à sua justificação externa⁶⁴.

A justificação externa preocupa-se com a verdade das premissas, com as razões atribuídas às variáveis na fórmula do peso⁶⁵. Para que haja racionalidade na ponderação, deve-se ter segurança sobre as premissas que justificam o grau de afetação e a importância de satisfação dos princípios em colisão. Há situações, no entanto, que essa segurança não está presente. Nesses casos, estamos diante dos chamados limites epistêmicos da ponderação, limites do conhecimento humano e da possibilidade de se emitir juízos racionais sobre o que está mandado, proibido ou permitido⁶⁶ em função dos direitos fundamentais.

A insegurança decorre da divergência sobre as premissas empíricas ou normativas. É esta última que está ligada ao caso dos desacordos razoáveis. Ela se manifesta em função da divergência sobre os pesos que cada um dos direitos fundamentais possui em determinado caso e aquilo que é possível deduzir do que a constituição expressamente manda, proíbe ou permite⁶⁷.

Como se viu, esse é o típico caso dos desacordos morais razoáveis. Normalmente, as constituições não os resolvem definitivamente. Tais assuntos, em regra, são regulados por meio de princípios abstratos em razão da falta de consenso e justamente para que se possa acomodar as diferentes concepções políticas, morais, religiosas e filosóficas do que é o correto⁶⁸. Como se anotou, o aborto no Brasil é um exemplo claro. Pode-se afirmar, com segurança, que as normas extraídas dos textos que apenas preveem que é garantido o direito a vida (artigo 5º da Constituição Federal) e que a República Federativa do Brasil tem por fundamento a dignidade da pessoa humana (inciso III do artigo 1 da Constituição Federal) solucionam o problema de saber se a interrupção da gravidez, ou mesmo a eutanásia, devem ou não ser permitidas?

A rigor, a solução dos desacordos depende muito menos da declaração de direitos⁶⁹ do que das concepções morais e filosóficas adotadas e utilizadas para defesa de certas concepções de justiça e que são reportadas às fórmulas constitucionais abstratas, como a própria dignidade da pessoa humana. No HC 124.306, a solução foi construída por meio da concepção que atribui à fórmula da dignidade da pessoa humana um princípio de autonomia que garante à mulher o direito à disposição incondicionada do seu corpo, o que conduz ao direito de interromper a gravidez. Trata-se de uma concepção aceitável. Mas diante dessa complexa questão, igualmente poderia ter sido atribuída à dignidade da pessoa humana outras concepções aceitáveis que ensejariam a proteção da vida do nascituro, conduzindo à proibição do aborto⁷⁰. Aliás, diversos países, cujas constituições garantem a dignidade humana e o direito à vida, adotam uma dessas duas soluções.

Dessa forma, fica claro que nos desacordos diversas soluções são discursivamente possíveis considerando os termos da constituição⁷¹, o que, na prática da ponderação alexyana, significa a possibilidade discursiva de se atribuir diferentes valores às variáveis na fórmula do peso, possibilitando fundamentar diversos resultados em função dos argumentos normativos utilizados, sendo precisamente isso o que configura a insegurança normativa⁷².

Nessas hipóteses, a ponderação acaba não consistindo num procedimento racional de argumentação jurídica, porquanto não representa o que se pode extrair com segurança sobre o que a constituição manda, proíbe ou permite, mas apenas uma escolha do que é bom, ou melhor, dentre as opções constitucionalmente possíveis. Nas sociedades democráticas, porém, essa tarefa cabe ao povo. Essa é a razão pela qual a existência da divergência razoável capaz de gerar insegurança ou incerteza sobre as premissas é razão para a atribuição de um espaço de discricionariedade legislativa, a discricionariedade epistêmica normativa.

O reconhecimento de uma discricionariedade epistêmica normativa em função de um desacordo moral acaba, em última análise, tendo o significado de garantir um espaço de decisão ao legislador em função da profunda divergência moral existente na sociedade. Isso não pode significar, no entanto, que o legislador é livre para impor restrições aos direitos fundamentais, como se possuísse o monopólio do que é correto e constitucionalmente adequado. Há que se ter claro, então, a dimensão dessa discricionariedade, o que significa os limites entre o que pode decidir o parlamento e o que pode decidir o tribunal por meio de uma declaração de inconstitucionalidade. Quando se pode julgar que há segurança normativa e por quais argumentos, afinal, pode o tribunal anular uma opção legislativa por inconstitucionalidade em matérias que envolvam desacordos?

Em primeiro lugar, é importante ressaltar que não é necessariamente problemática a utilização de argumentos morais na justificação de uma decisão judicial, ainda mais em casos envolvendo os desacordos que, sem dúvida, podem ser classificados entre aqueles assim chamados casos difíceis, em que não há uma resposta pronta no ordenamento e exige-se uma atividade mais criativa do juiz⁷³. Aliás, aponta-se que a estrutura formal do princípio da proporcionalidade tem justamente o mérito de deixar clara a argumentação moral⁷⁴. O problema, então, não é a utilização de argumentos morais para justificar a decisão e as consequências e pesos de cada princípio, mas a atuação em um cenário de incerteza em que o sentido e o peso dado aos princípios em colisão não signifique mais do que a escolha de um dos lados num cenário de profunda divisão.

É nesse contexto que ganha força a ideia da justificação pública como filtro limitador dos argumentos utilizados pela jurisdição constitucional no exercício do controle de constitucionalidade⁷⁵.

Nesse contexto, seria possível defender a ideia da justificação pública de acordo com uma teoria da independência, exigindo-se que as consequências normativas extraídas dos princípios divisivos sejam razões comuns, ou seja, independentes ou autônomas de doutrinas abrangentes, concepções de bem ou pressupostos não partilhados⁷⁶, aproximando-se da ideia rawlsiana de razão pública. No entanto, como ressalta COUTINHO⁷⁷, tal ideia seria problemática, tendo em vista que, em determinadas situações, nenhuma justificação normativa poderia se desenvolver de forma independente. Seria o caso, por exemplo, do princípio da dignidade humana, “ora centrado na autonomia do sujeito, ora centrado na igualdade fundamental de todos na sua mera humanidade”, não sendo possível, portanto, atribuir “um conteúdo normativo nuclear ao mesmo princípio independentemente de tais concepções, a que correspondem doutrinas e pressupostos abrangentes, ora de matriz cristã, ora de matriz kantiana”. E como se viu, a partir de uma ou outra, são retiradas conclusões opostas com relação ao aborto, à eutanásia ou a procuração medicamente assistida.

Menores problemas, contudo, suscita a ideia da justificação pública no âmbito de uma teoria da convergência⁷⁸. Nesse caso, não são exigidas as razões comuns e, portanto, a completa independência das teorias abrangentes. Exige-se que confluam razões diferentes, correspondentes às diversas concepções e doutrinas abrangentes, desde que acomodáveis no âmbito de um pluralismo razoável. Nessa linha, os argumentos deverão ser partilhados ou, no mínimo, aceitáveis por todos que fazem parte da comunidade, apesar da diversidade de concepções e doutrinas⁷⁹.

Semelhante ideia é a defendida por NOVAIS ao tratar do princípio da dignidade da pessoa humana⁸⁰. Diante do fato do pluralismo razoável, em que as diversas concepções compreensivas de caráter religioso, filosófico ou moral convivem em uma sociedade democrática e aberta, em que as pessoas de boa-fé, então, divergem do sentido do que seja uma vida boa e uma vida digna, a tentativa de “definição jurídica da dignidade da pessoa humana segundo os pressupostos próprios e particulares de uma única teoria compreensiva – seja a cristã, a kantiana, a utilitarista ou uma qualquer outra – não poderia produzir mais que perspectivas pessoais ou grupais, tão legítimas quanto as outras”, mas representaria uma perspectiva unilateral, uma “tentativa de oficialização estatal de uma dessas concepções” e a “imposição de mundividências, de projectos e concepções da vida boa aos outros que pensam de modo diverso”⁸¹. Desse modo, na justificação e delimitação do conteúdo do princípio constitucional da dignidade humana e na correspondente aplicação judicial do princípio aos casos concretos, deve-se em primeiro lugar verificar e relevar todas as diferentes teorias compreensivas que podem ser acomodadas dentro do pluralismo razoável. Em segundo lugar, no entanto, considerando-se um Estado de direito neutral perante essas mesmas teorias compreensivas, deve-se identificar quais são seus pontos convergentes, em que todos aqueles que perfilham aquelas teorias consideradas inseridas dentro de um pluralismo razoável possam rever-se, aceitar ou que não possam razoavelmente rejeitar, o que corresponderia ao conceito rawlsiano de consenso sobreposto. Nessa linha, o autor desenvolve um conteúdo negativo do princípio da dignidade da pessoa humana, ou seja, quando ele é considerado violado, mas levando em conta uma adesão consensualizada em torno das suas consequências jurídicas, exigência de um Estado de Direito pluralista e democrático. Levando em conta suas principais linhas de desenvolvimento – “respeito da humanidade intrínseca, garantia individual das possibilidades de desenvolvimento e de prosperidade como sujeito e reconhecimento de igual dignidade a todas as pessoas” -, reputa ser possível sua aplicação consensual no que se refere às pessoas nascidas, o que não ocorre no que se refere ao nascituro e, consequentemente, sobre as consequências jurídicas do princípio no que se refere a casos que envolvem o aborto e outros envolvendo a biomedicina e biotecnologia^{82 83}.

Dessa forma, no âmbito dos desacordos razoáveis, o que se busca são zonas de convergência e zonas de divergência entre as diversas doutrinas e teorias na concretização de princípios constitucionais abstratos, o que corresponde a zonas em que há segurança ou insegurança normativa⁸⁴.

Nesse contexto, para essa análise, só importam concepções que possam se acomodar no âmbito do pluralismo razoável⁸⁵. Entre elas, podem ser identificadas zonas de maior ou menor convergência. Naquelas em que há uma completa convergência, pode-se falar em consenso sobreposto, o que corresponde, em linhas gerais, à completa segurança normativa, não havendo que se falar em dúvida ou em limites epistêmicos para fins de se identificar o que é proibido, permitido ou imposto em função dos princípios constitucionais (direitos fundamentais) em um caso concreto.

Essa reconstrução hipotética das divergentes ou convergentes consequências normativas extraídas dos princípios constitucionais em função das diversas teorias abrangentes⁸⁶ é, portanto, essencial para determinação do nível de confiabilidade das premissas normativas, o que pode influenciar decisivamente na aplicação do princípio da proporcionalidade. Sua consideração é, aliás, decorrente das exigências da lei epistêmica da ponderação⁸⁷ e, dentro da aplicação da fórmula do peso, é decisiva para a inclusão e definição da variável Rⁿ. Nos desacordos razoáveis, quanto maior a divergência, maior a insegurança normativa, e menor a confiabilidade epistêmica nas premissas.

Tais conceitos são fundamentais também para definir os limites do Poder Legislativo e da jurisdição constitucional nos desacordos. Dentro daquilo que configura o desacordo razoável, onde tudo é discursivamente possível considerando os termos da constituição, há insegurança normativa⁸⁸ capaz de gerar discricionariedade epistêmica ao legislador. Assim, o âmbito de atuação da jurisdição constitucional para fins de uma declaração de inconstitucionalidade se reduz, cabendo invalidar aquilo que extrapolar as fronteiras do pluralismo razoável⁸⁹ com base nos consensos sobrepostos. Portanto, o limite da discricionariedade epistêmica normativa é o limite dos desacordos que se situam dentro do pluralismo razoável.

O equilíbrio na relação entre direitos fundamentais, controle de constitucionalidade e princípio democrático diante de casos que se configuram como desacordos morais razoáveis passa, necessariamente, pela análise do papel dos princípios formais, especialmente do princípio da competência decisória do legislador.

Como já referido, nos desacordos, o parlamento tomará uma decisão que inevitavelmente dividirá a sociedade. Alguma solução terá que ser dada. Ou a lei criminaliza o aborto ou não criminaliza. Com a morte assistida e as drogas leves é a mesma coisa. Independentemente de qual seja a solução, parte da sociedade não a aceitará como a mais correta, mas terá que conviver com ela em razão de que foi a adotada pela maioria do povo, até que seja eventualmente modificada. Nesses casos, a legitimidade democrática da decisão não decorre, então, da efetiva aceitação da decisão como correta, mas do voto e da decisão da maioria.

Já a legitimação da jurisdição constitucional, como se viu, decorre da representação essencialmente argumentativa, exigindo-se argumentos que possam ser reputados corretos e que as pessoas aceitem esses argumentos porque são corretos. Nos desacordos, como também se anotou, a profunda divergência moral ou filosófica impede a representação.

Em função do princípio democrático, portanto, os desacordos impactam de modo diferente na atuação do legislador eleito e na atuação da jurisdição constitucional, pois só desta última se exige a efetiva aceitação. Quanto maior e mais profunda for a divergência, menor será a existência de decisões reconhecidamente corretas e menor será sua legitimidade democrática.

Conforme ALEXY⁹⁰, o princípio democrático confere um peso especial às decisões do parlamento. Exige, sobretudo, que o legislador democraticamente legitimado deve tomar tantas decisões importantes para a sociedade quanto seja possível. Refere-se à autoridade das decisões do parlamento e ao seu âmbito de competência. Além disso, tendo em conta sua natureza de princípio, trata-se de um mandamento de otimização, isto é, uma norma que exige que algo – nesse caso, a decisão do legislador democrático – seja realizado na maior medida possível, de acordo com as condições fáticas e jurídicas existentes.

Nessa linha, pelo que já se demonstrou, fica claro que nas concretas situações que revelem a existência de profundo desacordo moral e jurídico, o princípio democrático deve ser otimizado, ganhando mais peso a decisão do legislador legitimado pelo voto popular. Vale dizer, quanto maior for o desacordo, maior é a insegurança das premissas normativas constitucionais e, portanto, maior é a exigência de respeito à decisão legislativa.

Ao legislador, assim, é dada uma primazia para atuar nos cenários de incerteza normativa. O legislador deve tomar uma decisão que poderá restringir determinados direitos fundamentais em função da promoção de outros, ainda que num cenário de incerteza⁹¹ sobre qual é a melhor solução em razão do que determinam os princípios constitucionais. Nesse contexto, nos desacordos, é maior a incerteza e também o número de soluções juridicamente possíveis⁹². Ainda que estas possam ser muito diferentes, devem ser entendidas pelo Tribunal como numa relação de paridade⁹³.

Se o princípio formal da competência decisória do legislador não for levado em conta, a opção legislativa tomada com base em determinada concepção sobre o que é melhor só será considerada constitucional quando coincidir exatamente com a concepção do tribunal. Essa situação equivaleria ao modelo que não confere qualquer autoridade à decisão do legislador democraticamente eleito⁹⁴. A consideração do princípio formal da competência decisória do legislador exige, então, que prima facie sua decisão seja respeitada, só podendo ser desconsiderada diante de razões suficientes para afastá-la.

Assim, os princípios formais e, especialmente, o princípio da competência decisória do legislador, são um importante instrumento para delimitação das competências de ponderação e de tomada de decisão. Considerar apenas a existência de princípios materiais, levaria a uma solução extrema que corresponderia ao Estado judicial⁹⁵.

Não é por outra razão que, embora com considerável atraso quando comparado aos princípios materiais, os princípios formais vêm recebendo maior atenção de ALEXY e dos demais estudiosos da teoria dos princípios, exercendo atualmente um papel fundamental na teoria de ponderação alexyana, inclusive com relação às variáveis que compõem a nova fórmula do peso.

Ainda que haja muita discussão sobre a forma como os princípios formais devem ser incluídos na ponderação e na fórmula do peso, o modelo apresentado por ALEXY em seu último trabalho sobre o tema⁹⁶ – o modelo epistêmico -parece resolver adequadamente o problema da discricionariedade legislativa nos desacordos.

O modelo epistêmico fundamenta-se em uma ponderação de segunda ordem, que é a responsável por incorporar a confiabilidade epistêmica na fórmula do peso, que é a ponderação de primeira ordem.

Como explica ALEXY, caso se admitam premissas abaixo do nível de certeza, a realização dos direitos fundamentais aumentaria se escolhidas as premissas mais favoráveis aos direitos fundamentais e, com isso, seria reduzida a discricionariedade legislativa⁹⁷. Isto é, e para o que aqui nos interessa, diante da insegurança normativa existente nos desacordos morais razoáveis em função das diversas interpretações jurídicas possíveis dos princípios em colisão, simplesmente escolher aquela interpretação (premissa normativa) mais favorável a determinados direitos fundamentais, reduziria a discricionariedade legislativa, levando, comumente, a juízos de inconstitucionalidade. Dessa forma, os direitos fundamentais requerem não só uma otimização substancial, mas uma otimização epistêmica⁹⁸.

Assim, segundo ALEXY, o ponto decisivo na ponderação de segunda ordem é que os direitos fundamentais como mandamentos epistêmicos de otimização (princípios materiais) colidem com o princípio formal do legislador democrático⁹⁹. Essa ponderação ocorre num meta-nível¹⁰⁰, onde o que importa é saber quais as variáveis e com que classe de escalas devem ser inseridas na fórmula do peso¹⁰¹. Como já referido¹⁰², há três cenários de confiabilidade na escala epistêmica: certeza, plausibilidade e não evidentemente falso. Esses cenários são condições de precedência: toda vez que o valor epistêmico de determinado princípio é certo, o princípio material (direito fundamental) tem precedência sobre o princípio formal, incluindo-se o número 20 (1) na fórmula, não influenciando em nada na ponderação de primeira ordem. Se, no entanto, o valor epistêmico do princípio é plausível ou não evidentemente falso, o princípio formal tem precedência e serão inseridos, respectivamente, os números 2-1(½) e 2-2(¼) na fórmula, tendo o poder de reduzir os valores substanciais e a importância dos princípios a que se referem na ponderação de primeira ordem. Assim, para o que nos importa, quanto maior o desacordo capaz de gerar insegurança normativa, maior será a redução da importância do princípio na ponderação.

A forma de como as variáveis R^e e Rⁿ podem efetivamente gerar discricionariedade legislativa nos casos de desacordo moral razoável pode ficar mais clara com a análise de um exemplo. Para isso, utilizamos mais uma vez a decisão sobre o aborto.

A leitura da decisão do Supremo Tribunal Federal (HC 124.306) permite concluir que o conflito principal foi estabelecido entre as normas da Constituição brasileira que garantem o direito à vida do nascituro (artigo 5º, caput) e a dignidade humana (autonomia) da mulher (inciso III do artigo 1). Para a análise da ponderação na fórmula do peso, consideraremos apenas essas duas normas¹⁰³.

Na análise da proporcionalidade em sentido estrito realizada, buscou-se “verificar se as restrições aos direitos fundamentais das mulheres decorrentes da criminalização são ou não compensadas pelo direito à vida do feto”.

Assim, considerou-se que a criminalização do aborto “produz um grau elevado de restrição a direitos fundamentais das mulheres”. Portanto, grau de intensidade da interferência com Pi (Dignidade Humana – inciso III do artigo 1 – autonomia da mulher) elevado ou sério (I_i=4).

Entendeu-se, por outro lado, que “o peso concreto do direito à vida do nascituro varia de acordo com o estágio de seu desenvolvimento na gestação. O grau de proteção constitucional ao feto é, assim, ampliado na medida em que a gestação avança e o feto adquire viabilidade extrauterina, adquirindo progressivamente maior peso concreto”. A norma repressiva penal poderia ser considerada constitucional quando o feto já esteja mais desenvolvido, a partir dos três meses de gestação¹⁰⁴. Diante disso, pode-se inferir que, após o primeiro trimestre, foi avaliado que o grau de importância de satisfazer o direito a vida é elevado, do que se conclui que até o primeiro trimestre, o grau de importância da satisfação de P_j (direito à vida do nascituro – artigo 5º, caput) seria médio ou moderado (I_j = 2).

Com base nos termos da decisão, pode-se entender ainda que o peso abstrato de ambos os princípios em colisão foi considerado elevado (W_i e W_j = 4). Tendo em vista que possuem o mesmo valor, eles se neutralizam¹⁰⁵ e poderiam até ser desconsiderados.

Na decisão, não se fez referência ao nível de confiabilidade epistêmica empírica ou normativa, nem mesmo mencionou-se o nível de divergência existente nem relação aos princípios constitucionais utilizados que pudesse influenciar na ponderação realizada. Dessa forma, não se levou em conta a variável referente a confiabilidade epistêmica (R^e e Rⁿ).

Desse modo, pode-se entender que a ponderação considerou:

O resultado superior a 1 significa que teve prioridade o princípio da autonomia da mulher em face do direito à vida do nascituro nas circunstâncias de uma gestação até os três meses, o que determinou a inconstitucionalidade da norma penal repressiva. Esse modelo corresponde à formula do peso em sua versão básica, que só considera a dimensão material da ponderação¹⁰⁶ e, portanto, não releva qualquer fator epistêmico.

Todavia, se atentarmos para os elementos da fórmula do peso completa e refinada¹⁰⁷, os fatores epistêmicos (empíricos e normativos) também são considerados, inclusive separadamente. Assim, o exemplo pode ser refeito, com a inclusão das variáveis relativas à confiabilidade epistêmica.

Em primeiro lugar, julga-se que a questão envolvendo a confiabilidade nas premissas empíricas não possui qualquer papel na solução do caso, razão pela qual não há razão para incluir a variável R^e108.

O mesmo não se pode afirmar sobre a confiabilidade nas premissas normativas. Sobre a dignidade da pessoa humana (da qual foi retirado o princípio da autonomia da mulher), no que refere às suas consequências normativas na discussão do aborto, como se viu, há uma grande divergência. Embora seja possível considerar que a criminalização do aborto implica uma elevada interferência com esse princípio, sem dúvida essa não é uma premissa que pode ser considerada como certa. Desse modo, na ponderação de segunda ordem entre esse princípio material e o princípio formal, há precedência deste último, do que resulta a necessidade de incluir na fórmula do peso a variável Rⁿ. Pode-se julgar, então, que seja uma premissa plausível (Rⁿ= ½).

No que se refere ao outro princípio em colisão, há grande divergência se o direito à vida realmente confere uma proteção jurídica plena ou ampla ao nascituro, ou seja, do mesmo modo que confere aos nascidos, dependendo das concepções filosóficas ou religiosas a respeito da vida. Parece haver consenso, entretanto, de que garante ao menos uma proteção moderada^{109 110} . Como a decisão levou em conta o nível de proteção consensual, há precedência do princípio material na ponderação de segunda ordem, devendo-se considerar o cenário epistêmico-normativo como certo (Rⁿ = 1).

Assim, levando-se em conta esses elementos, tem-se:

Como se vê, a aplicação da variável R permitiu a diminuição da importância do princípio com menor convergência e segurança normativa, implicando um resultado igual a 1, o que garante a discricionariedade ao legislador¹¹¹.

Com isso, é possível concluir que o modelo adotado por ALEXY é capaz de promover a otimização do princípio democrático, garantindo que quanto maior for a divergência e, portanto, a insegurança normativa sobre determinadas questões, maior seja a discricionariedade do legislador.

Conclusão

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NOTAS

0 Carla Amado Gomes: Professora Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa; Investigadora do Centro de Investigação de Direito Público (CIDP); Supervisora Científica da linha de pesquisa Energia, Recursos Naturais & Ambiente; Professora Convidada da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa (Porto) - carlamadogomes@fd.ulisboa.pt.

0 Mestrando em Direito e Ciência Jurídica, especialidade de Direitos Fundamentais, na Universidade de Lisboa. Advogado da União na Advocacia-Geral da União (AGU – Brasil).

1 O diálogo foi narrado e parcialmente transcrito em L. R. BARROSO, A razão sem voto: o Supremo Tribunal Federal e o governo da maioria, in Revista Brasileira de Políticas Públicas, 5, 2015, p. 25.

2 BARROSO, A razão, p. 42.

3 Acórdão do Supremo Tribunal Federal de 29.11.2016, proferido no Habeas Corpus n.º 124.306, pesquisável em: Ver link
(doravante, HC 124.306).

4 A situação do aborto pode ser definitivamente decidida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 442, que aguarda julgamento e discute a constitucionalidade da norma penal que criminaliza o aborto até o primeiro trimestre de gestação.

5 O movimento feminista pleiteou junto aos constituintes a inclusão de regra que permitisse a interrupção da gravidez. A igreja católica pressionou para incluir no texto a completa proibição, ganhando apoio de parte da “bancada evangélica”. Pela controvérsia sobre o ponto, os constituintes decidiram não incluir dispositivo tratando do assunto (M. I. BALTAR DA ROCHA, A discussão política sobre aborto no Brasil: uma síntese, 2006, p. 371).

6 Aliás, segundo o próprio BARROSO, “o aborto é, inequivocamente, a questão moral mais controvertida do debate público contemporâneo” (L. R. BARROSO, A dignidade da pessoa humana no direito constitucional contemporâneo, 2012, p. 101).

7 Foi o que fez o Tribunal Constitucional Federal alemão na primeira decisão sobre o aborto, em 1975, ao anular uma reforma legislativa que permitiu o aborto até 12 semanas de gestação (decisão de 25.02.1975, 39 BVerfGE 1).

8 L. R. BARROSO, O STF em 2016: o ano que custou a acabar, 2017, p. 11.

9 Cf. p. 7 e nota de rodapé n.º 11, do voto-vista do ministro BARROSO no HC 124.306.

10 R. DWORKIN, The model of rules, 1967, in Faculty Scholarship Series, 3609, pp. 22 e ss.

11 R. ALEXY, Teoria dos Direitos Fundamentais, 2011, p. 90-91.

12 ALEXY, Teoria, pp. 91 e ss.

13 R. ALEXY, On Balancing and Subsumption. A Structural Comparison, in Ratio Juris, 16, 2003, pp. 135 e ss.

14 A otimização das possibilidades fáticas, de modo a evitar custos ou interferências nos princípios envolvidos, relaciona-se com os primeiros dois subprincípios da proporcionalidade: adequação e necessidade. Cf., por exemplo, R. ALEXY, Principios Formales, in DOXA, 37, 2014, p. 17.

15 ALEXY, Teoria, p. 167.

16 ALEXY, Teoria, p. 173.

17 R. ALEXY, Prólogo, in J. P. QUISPE, La ponderación y la autoridade em el derecho. El rol de los princípios formales em la interpretación constitucional, 2016, p. 19.

18 O detalhamento do funcionamento da fórmula do peso será feito na sequência, referindo-se, inclusive, à fórmula em sua última versão, conforme apresentada por ALEXY em 2014.

19 Em primeiro lugar, não obstante se tenha considerado duvidosa a adequação e desnecessária a medida, prosseguiu-se para a terceira etapa do teste da proporcionalidade, o que, em tese, seria dispensável. Entretanto, a importância da decisão e a complexidade do caso parecem, de fato, sugerir a necessidade da mais ampla justificação, com a análise mais completa possível da proporcionalidade da medida. Esse pequeno desalinhamento com a metodologia parece depor em favor da decisão. Em segundo lugar, foram incluídas na ponderação os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, sem, no entanto, identificar-se expressamente qual norma constitucional que os garante. Por fim, não foi utilizada também a fórmula do peso. Esta, entretanto, nada mais faz do que dar maior objetividade ao raciocínio desenvolvido na ponderação. A sua ausência, vale dizer, não muda seu conteúdo, tampouco permite que se diga que não foi cumprida a metodologia alexyana.

20 M. KUMM, ALEXY´S Theory of Constitutional Rights and the Problem of Judicial Review, in M. KLATT, Institutionalized Reason., 2012. p. 202

21 Cf. R. ALEXY, Balancing, constitutional review, and representation, in International Journal of Constitutional Law, 3, 2005.

22 Esse fato provaria a compatibilidade entre representação e argumentação. E, segundo o autor, a representação necessariamente exige correção. Portanto, um conceito plenamente formado de representação deve incluir uma dimensão ideal, que conecta a decisão com o discurso (ALEXY, Balancing, p. 579).

23 Em trabalho posterior, que será objeto de comentário na sequência, em atenção a críticas de Kumm (ALEXY´s Theory, pp. 206-207), ALEXY releva o fato de que a indicação dos juízes de um Tribunal Constitucional normalmente é feita por quem possui legitimação democrática, o que geraria uma ligação indireta, razão pela qual passa a entender a representação do tribunal como “essencialmente argumentativa”(R. ALEXY, Direitos Constitucionais e Fiscalização da Constitucionalidade, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, 88, 2013 p. 524).

24 ALEXY, Balancing, p. 579.

25 ALEXY chama essas pessoas de “pessoas constitucionais”, com apoio no conceito de “pessoa liberal”, de John Rawls (ALEXY, Balancing, p. 580).

26 KUMM, ALEXY´s Theory, pp. 208-209.

27 JEREMY WALDRON põe em causa a própria existência da justiça constitucional em um Estado de direito com fundamento na persistência dos desacordos razoáveis. Em razão dos propósitos do trabalho, não há como reproduzir os argumentos do autor. Em essência, discute a autoridade para arbitragem dos desacordos e, assim, defende que não haveria vantagem em transferir a decisão dessas questões do parlamento, que garante a igual participação de todos, para a jurisdição constitucional. Cf. J. WALDRON, Derecho y desacuerdos, 2005, pp. 253 e ss. e 290 e ss. e J. Waldron, A essência da oposição ao Judicial Review, In A. C. A. BIGONHA e L. MOREIRA, (Org.), Legitimidade da Jurisdição Constitucional, 2010, pp. 93 e ss.

28 WALDRON, A essência, pp. 113-114.

29 KUMM, ALEXY´s Theory, pp. 209-210.

30 ALEXY, Direitos Constitucionais, pp. 525-526.

31 De fato, ao olhar o mapa do aborto, verifica-se que ele é permitido até determinado período de gestação em muitos países democráticos, com ou sem a exigência de determinados requisitos. Outros tantos, porém, possuem legislação restritiva, como a Irlanda, o México e o Chile. Este, aliás, até a reforma de 2017, criminalizava o aborto inclusive quando a gravidez resultava de estupro. O mesmo problema se coloca quanto à eutanásia. Países como Holanda, Suíça, Bélgica, Luxemburgo, Alemanha, Canadá e seis estados norte-americanos não criminalizam o suicídio assistido. São países desenvolvidos, mas ainda são minoria. Nessa questão importante e que envolve direitos fundamentais, é possível dizer qual a posição é correta?

32 Por exemplo, KUMM, ALEXY´s Theory, p. 209.

33 Sobre essa discussão, com resumo das principais críticas e seu contraponto, cf. V. AFONSO DA SILVA, Teoría de los princípios, competências para la ponderación y separación de poderes, in J. SIECKMANN, La teoría principialista de los derechos fundamentales: Estudios sobre la teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy, 2011, pp. 243 e ss. e V. AFONSO DA SILVA, Direitos fundamentais e liberdade legislativa: o papel dos princípios formais, in Fernaldo Alves Correia (et al), Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Joaquim José Gomes Canotilho, 2012, p. 918 e ss.

34 Essas críticas foram elencadas pelo próprio ALEXY no posfácio de sua Teoria dos Direitos Fundamentais (Teoria, pp. 576-578).

35 ALEXY, Teoria, pp. 584 e ss. e ALEXY, Principios, p. 16.

36 Em linhas gerais, esse princípio exige que as decisões relevantes para a sociedade devem ser tomadas pelo legislador democrático (ALEXY, Teoria, p. 615).

37 ALEXY, Principios, p. 16.

38 ALEXY, Direitos Constitucionais, pp. 519 e 523-526.

39 ALEXY, Teoria, p. 584 e ss.

40 ALEXY, Principios, p. 24 e ALEXY, Teoria, p. 584. Nesse sentido, segundo o autor, não se exige justificação para que o legislador seja livre quando a constituição não o obriga a nada, razão pela qual os princípios formais não desempenham nenhuam papel com relação à discricionariedade estrutural.

41 ALEXY, Teoria, p. 612.

42 Cf. ALEXY, Teoria, p. 617.

43 Desde 2003, a variável R representava a confiabilidade epistêmica. No entanto, tendo em vista que reconhecia a discricionariedade epistêmica empírica e a discricionariedade epistêmica normativa, mas, contraditoriamente, mantinha só uma variável R na fórmula, concordando com alguns críticos, Alexy apresentou em 2014 a fórmula do peso completa e refinada, dando lugar a duas variáveis R que representam a dimensão epistêmica da equação. Essa é a nova fórmula: Cf. ALEXY, Principios, p. 18-20 e, M. KLATT/ J. SCHIMIDT, A Discricionariedade Epistêmica no Direito Constitucional, in F. SANTOS DE MORAIS/ J. C. KRAEMER BORTOLOTI, A Jurisdição Constitucional e os Desafios à Concretização dos Direitos Fundamentais, 2016, pp. 231-234.

44 Como as variáveis R^e e Rⁿ possuem 2⁰, 2^-1 e 2^-2 (ou 1, ½ e ¼) para, respectivamente, os cenários de confiabilidade equivalentes à certeza, plausabilidade e não evidentemente falso, toda vez que o nível de confiabilidade nas premissas está abaixo da certeza, as variáveis epistêmicas tem o poder de reduzir os valores materias da fórmula. Sobre o ponto e sobre como essa redução gera discricionariedade ao legislador, cf. ALEXY, Principios, pp. 19-20 e 27-29. O assunto será tratado com maiores detalhes na sequencia do trabalho.

45 Sobre a discricionariedade epistêmica, cf. também KLATT/ SCHIMIDT, A Discricionariedade, pp. 197 e ss.

46 Sobre o ponto, cf. L. R. BARROSO, Grandes Transformações do Direito Contemporâneo e o Pensamento de Robert Alexy, in R. ALEXY, Princípios Formais e outros aspectos da teoria discursiva do direito, 2014, pp. 85 e ss.

47 Cf. A. STONE SWEET/ J. MATHEWS, Proportionality Balancing and Global Constitutionalism, in Faculty Scholarship Series, 14, 2008, e M. KLATT/ M. MEISTER, La proporcionalidad como principio constitucional universal, 2017.

48 AFONSO DA SILVA, Direitos, p. 921.

49 M. BOROWSKI, Principios Formales e Formula del peso, in J. P. QUISPE, Ponderacion e discricionariedad: un debate en torno al concepto y sentido de los principios formales en la interpretación constitucional, 2016, p. 60-61. Na mesma linha, o próprio Alexy, ao afirmar que não existe âmbito da teoria dos princípios em que as opiniões de seus próprios defensores sejam mais divergentes do que no âmbito dos princípios formais (ALEXY, Prólogo, p. 22).

50 Cf., por exemplo, J. P. QUISPE, El problema de los principios formales en la doctrina de la ponderación de Robert Alexy: del in dubio pro libertate al in dubio pro legislatore, in Quispe, Ponderación, 2016, pp. 243 e ss., P. WANG, Formal Principles as Second-Order Reasons, in M. BOROWSKI, Rechtsphilosophie und Grundrechtstheorie. Zum System Robert Alexys, 2016, pp. 9-13 e J. SIECKMANN, Principios Formales, in QUISPE, Ponderacion, pp. 289 e ss.

51 Nesse sentido, é a conclusão de Portocarrero Quispe: “Sin una adecuada teoría de los principios formales, la más general teoría de los principios y su postulado de optimización de los derechos fundamentales representaría efectivamente uma sobreconstitucionalización del sistema, convirtiendo a la Constitución en el huevo jurídico originario a partir del cual se deducen todas las repuestas a los problemas que se presenten en la sociedad, a la vez que dejaría de lado al legislador democrático, entronando al mismo tiempo al juez constitucional como máximo y, en realidad, único intérprete de dicho Santo Grial jurídico. La función de los principios formales en la teoría de los principios radica precisamente en evitar dicho panorama” (QUISPE, El problema, p. 260).

52 KUMM, ALEXYy´s Theory, pp. 210-212.

53 R. ALEXY, Comments & Responses, in M. KLATT, Institutionalized Reason - The Jurisprudence of Robert Alexy, 2012, p. 339. No referido trabalho, Alexy limita-se a concordar a possibilidade aventada por MATTIAS KUMM.

54 Sobre o ponto, cf. J. REIS NOVAIS, Direitos Fundamentais e Justiça Constitucional, 2017, pp. 118 e ss.

55 REIS NOVAIS, Direitos, pp. 120-121.

56 Cf. item 2.2 e nota 28, supra.

57 REIS NOVAIS, Direitos, pp. 131 e 133.

58 A pena de morte no Brasilé um bom exemplo.Conforme o artigo 5.º, inciso XLVII: “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada(...)”.

59 REIS NOVAIS, Direitos, p. 128-136.

60 Há aqueles que defendem que o embrião é pessoa humana desde a concepção, com todos os direitos e deveres, mas com diferentes posições quanto ao verdadeiro marco decisivo: a penetração do evócito pelo espermatozoide; a fusão dos cromossomos que ocorre um dia depois; a nidação do útero; catorze dias após a fecundação, quando surge a chamada linha primitiva; quarenta dias após a fecundação; e, por fim, quando o feto adquire capacidade de sentir dor. Para outros, tanto o embrião quanto o feto são apenas pessoas humanas em potencial, com gradações diferentes à medida do desenvolvimento (essa parece ter sido a posição adotada no HC 124.306). Outros consideram pessoa humana apenas após o nascimento. Por fim, outros só consideram pessoa humana após a verificação das condições de viabilidade e capacidade de interação apuradas após o nascimento. Sobre essas diversas posições aqui resumidas, cf. REIS NOVAIS, Direitos, p. 129.

61 KLATT/ MEISTER, La proporcionalidad, pp. 27-28.

62 ALEXY, On balancing, pp. 433 e ss.

63 ALEXY, Prólogo, p. 18.

64 ALEXY, Prólogo, p. 18.

65 KLATT/ SCHMIDT, A Discricionariedade, p. 206.

66 QUISPE, La ponderación, p. 141.

67 QUISPE, La ponderación, p. 143.

68 Cf. WALDRON, A essência, p. 116.

69 Conforme ressalta Waldron, uma declaração de direitos influencia, mas não soluciona as questões em jogo nos desacordos. Assim, saber o que é essa influência e se ela proíbe uma disposição legislativa questionada “permanece discutível entre pessoas sensatas” (WALDRON, A essência, p. 115).

70 Sobre as diferentes formas de ler a dignidade humana e suas consequências antagônicas em relação aborto, eutanásia e a procriação medicamente assistida, Cf. L. PEREIRA COUTINHO, Human Dignity as a Background Idea, in S. KIRSTE, Human Dignity as a Fondation of Law, 2013, pp. 105 e ss. Cf. também BARROSO, A dignidade, p. 100.

71 SIECKMANN, Principios, p. 305.

72 QUISPE, La ponderación, 144-145.

73 BARROSO, Grandes, p. 80.

74 KLATT/ MEISTER, La proporcionalidad, p. 29.

75 Sobre o tema, cf. L. PEREIRA COUTINHO, Jurisdição constitucional e justificação pública, in J. LAMEGO, Atas das I e II Jornadas de Metodologia Jurídica, no prelo.

76 PEREIRA COUTINHO, Jurisdição.

77 PEREIRA COUTINHO, Jurisdição.

78 PEREIRA COUTINHO, Jurisdição.

79 PEREIRA COUTINHO, Jurisdição.

80 J. REIS NOVAIS, A Dignidade da Pessoa Humana, II, 2016, pp. 75 e ss. A ideia de ambos os autores é semelhante, não havendo exata correspondência apenas em decorrência da utilização de diferentes conceitos de razão pública. Ao que parece, o conceito de razão pública utilizado por NOVAIS equivale ao conceito de Justificação Pública no âmbito da teoria da convergência utilizado por Coutinho. A controvérsia existente sobre a ideia de razão pública e a divergência aqui referida é, aliás, mencionada pelo último autor (PEREIRA COUTINHO, Jurisdição).

81 Alerta o autor que, tendo em conta as consequências jurídicas demolidoras que resultam da eventual utilização bem-sucedida do princípio no plano jurídico-constitucional, “ele não deveria ficar sujeito e vulnerável à insegurança jurídica, à arbitrariedade, decisionismo e subjectivismo que resultariam, inevitavelmente, de uma sua utilização conflitual, não consensual nem generalizadamente compartilhada” (REIS NOVAIS, A Dignidade, p. 77).

82 Nas palavras do autor: “(...) são conhecidas a sensibilidade e a controvérsia que encerram normalmente a discussão sobre a natureza e os efeitos da atribuição da dignidade antes do nascimento e, para o que nos importa, sobre o sentido normativo que decorre do princípio jurídico-constitucional da dignidade na sua aplicação à vida humana antes do nascimento(...) Assim, independentemente da posição que cada um de nós ou cada corrente de pensamento assuma, com inteira legitimidade, sobre o problema, parece óbvio, a qualquer observador desapaixonado, que se trata de um domínio de profunda e perene divergência nas sociedades ocidentais, em que qualquer tentativa de consenso ou de acordo generalizado não pode ultrapassar patamares mínimos de convergência de posições(...)”. Reconhece, então, o autor a “absoluta impossibilidade estrutural de um consenso ou de um acordo mínimo generalizável sobre os pontos controversos referidos, seja entre nós, seja em qualquer sociedade ocidental em que os mesmos problemas se colocam e discutem, com idênticos resultados, há inúmeras décadas. Logo, não é possível ou, pelo menos, juridicamente adequado, em Estado de Direito, partir da adesão estatal a uma concepção particular de dignidade humana antes do nascimento que se sabe, à partida, corresponder necessariamente à visão apenas de uma corrente religiosa, filosófica ou ideológica e que poderia ser imposta coercivamente à outra parte da sociedade num intrínseco desrespeito das convicções nucleares de cada um” (REIS NOVAIS, A Dignidade, pp. 90-91). 83 Em sentido mais geral, ressaltando que os juízes constitucionais devem decidir exclusivamente com base em princípios jurídicos e utilizar argumentos de princípio suscetíveis de adesão e reconhecimento pelos seus pares, independentemente de convicções políticas morais, religiosas ou filosóficas de cada um, cf. REIS NOVAIS, Direitos, p. 132.

84 Pelo que se viu, portanto, a concretização do princípio da dignidade humana para casos que envolvam pessoas não nascidas, sem dúvida, implicará uma zona de insegurança normativa.

85 Desse modo, concepções racistas, extremistas, entre outras, não são relevadas para esse fim.

86 Defende-se, assim, a justificação pública, no âmbito de uma teoria da convergência hipotética, conforme esclarece PEREIRA COUTINHO (Jurisdição).

87 ALEXY, Principios, p. 19. Neste trabalho, ALEXY confirma definitivamente que a segunda lei da ponderação, ou lei epistêmica, aplica-se não só às premissas empíricas, mas também às premissas normativas.

88 QUISPE, La ponderación, p. 145.

89 Na linha da já referida posição de KUMM (ALEXY´S Theory, p. 210).

90 ALEXY, Principios, p. 20-21.

91 AFONSO DA SILVA, Direitos, p. 930.

92 QUISPE, La ponderación, p. 145. O fato de haver o desacordo moral razoável amplia o espectro de medidas possíveis ao legislativo na necessária ponderação para proteção dos direitos fundamentais em jogo. E é exatamente o número de possibilidades jurídicas possíveis que gera a discricionariedade (ALEXY, Teoria, p. 622). No aborto, por exemplo, vai desde sua permissão sem necessidade de aconselhamento dissuasivo ou período de reflexão, até a criminalização. Em sentido semelhante, tratando da investigação científica das células estaminais embrionárias e das formas de proteção do embrião, cf. REIS NOVAIS, Direitos, p. 134.

93 Sobre a paridade como fundamento da liberdade legislativa, Virgílio Afonso da Silva aduz que “Para um mesmo problema, devido à diversidade de variáveis e aos níveis de incerteza envolvidos, é não só possível, mas também provável, que haja mais de uma solução que satisfaça o critério de otimização. Nesse sentido, ainda que as soluções sejam diferentes, pode-se dizer que elas estão em uma zona de paridade, dentro da qual toda resposta é ótima e, por conseguinte, constitucional. Só assim é possível aceitar, sem desvio de função, que um tribunal constitucional, ainda que sustente outra solução para um determinado caso envolvendo direitos fundamentais, possa aceitar a decisão do legislador, por entender que, ainda que ambas não sejam idênticas, não há uma que seja melhor do que a outra” (AFONSO DA SILVA, Direitos, pp. 931-932).

94 Cf. BOROWSKI, Principios, pp. 70-72.

95 SIECKMANN, Principios, p.305.

96 ALEXY, Principios, pp. 24 e ss.

97 ALEXY, Principios, p. 25.

98 ALEXY, Principios, p. 25.

99 ALEXY, Principios, p. 25.

100 Segundo QUISPE, o meta-nivel “no es outra cosa que el nível de la certeza epistémica respecto de las premisas que justifican la afectación recíproca de los princípios materiales contrapuestos” (QUISPE, El Problema, pp. 229-230).

101 ALEXY, Principios, p. 26.

102 Cf. nota n.º 45, supra.

103 O exemplo aqui construído não pretende, assim, reproduzir fielmente a ponderação realizada na decisão, mas apenas utilizá-la como base para análise. Na decisão, o principal argumento utilizado foi o peso do direito fundamental à autonomia da mulher, norma extraída expressamente do enunciado que garante a dignidade humana. Foram, contudo, incluídos outros argumentos paralelos, como os direitos à integridade física e psíquica da mulher, seus direitos sexuais e reprodutivos e, ainda, “reflexos sobre a igualdade de gênero”. Como já se referiu, no caso dos direitos sexuais e reprodutivos, não foi referida qual a norma que os garante na Constituição brasileira, o que dificulta sua análise. No caso da igualdade de gênero, entende-se que se tratou de um mero argumento de reforço, tendo em conta, inclusive, que para nós não ficou absolutamente claro em que medida a norma penal poderia violar o princípio da igualdade pelo fato de que os homens não engravidam, tendo em vista que nesse caso não poderia tratar igualmente situações absolutamente diferentes.

104 A decisão refere que até o primeiro trimestre, “o córtex cerebral – que permite que o feto desenvolva sentimentos e racionalidade – ainda não foi formado, nem há qualquer potencialidade de vida fora do útero materno” (HC 124.306, p. 17).

105 ALEXY, Principios, p. 18.

106 ALEXY, Principios, p. 18.

107 ALEXY, Principios, p. 19.

108 Em termos jurídicos, a questão fundamental não é propriamente se o embrião já deve ou não ser considerado pessoa humana, mas a proteção jurídica conferida pela constituição, especialmente quais os deveres estatais para com o embrião, se são ou não os mesmos impostos relativamente às pessoas nascidas. Nesse sentido, REIS NOVAIS, A dignidade, p. 90.

109 Não se cogita, por exemplo, da inconstitucionalidade da norma que criminaliza o aborto sem o consentimento da gestante, mesmo antes dos três meses de gestação.

110 Aqui há necessidade de se fazer uma pequena reflexão. A forma como se coloca a questão reputa ser possível haver insegurança ou segurança normativa não só genericamente quanto à classificação (moderada ou elevada). Considera haver divergência e insegurança normativa apenas em relação a determinados níveis de proteção ou de importância de um direito fundamental. Nesse caso, há divergência se, de fato, o direito à vida confere um grau de proteção elevado ao nascituro. Já parece não haver divergência, no entanto, de que o direito à vida confere ao menos um grau de proteção moderado, podendo-se falar numa convergência entre as concepções razoáveis. Isso mostra como a divergência e, portanto, o nível de confiança epistêmica pode variar conforme o grau de proteção ou de importância que se está considerando. Essa forma de análise da confiança epistêmica parece ser bastante adequada no que se refere especificamente às premissas normativas. O ponto, no entanto, merece maior reflexão e desenvolvimento, o que não é possível nos limites do trabalho. Por ora, ressalta-se apenas que isso não interfere no resultado do exemplo tratado, porquanto se fosse considerado o grau elevado de importância do direito à vida (I_j=4), a confiança epistêmica nas premissas normativas seria avaliada como plausível (R_n=1/2), gerando o mesmo resultado.

111 ALEXY, Principios, p. 28.