DESTAQUE

A boa fé na atividade administrativa

The good faith in administrative activity

 

Suzana Mendonça⁰  

SQN 304, Bloco A, apartamento 209, Asa Norte, Brasília/Distrito Federal. E-mail: suzanamfm@gmail.com

 

RESUMO

Como um conteúdo consolidado no âmbito do direito privado, a boa fé teve de ultrapassar obstáculos a fim de se acomodar à dimensão do direito público. Atualmente representa um dos princípios gerais de todo ordenamento, uma vez passível de aplicação nas mais variadas áreas do Direito. A sua função de proteger o cidadão de eventual atividade administrativa de caráter desleal e incoerente é o que estrutura a sua força normativa maleável às diversificadas situações jurídico-administrativas. Associa-se, ainda, à outros valores tais como a tutela da confiança e a segurança jurídica, de modo a fornecer amplitude de proteção às expectativas dos particulares, bem como à estabilidade das relações jurídicas. A extensão, bem como a relativização do seu conteúdo serão objetos de tratamento no presente trabalho.

 

Palavras-Chave: Boa Fé Administrativa * Administração Pública * Tutela da Confiança * Segurança Jurídica * Expectativas.

 

ABSTRACT

As a consolidated content under private law, good faith has had to overcome obstacles in order to accommodate to the dimension of public law. At the moment it represents one of the general principles of all the ordering, once it is applicable in the most varied areas of Law. Its function of protecting the citizen from eventual administrative activity of an unfair and incoherent character is what structures its normative force, malleable to the diverse legal-administrative situations. It is also associated with other values such as the protection of legitimate expectations and legal certainty, in order to provide ample protection to the trust of individuals, as well as to the stability of legal relations. The extension, as well as the relativization of its content will be objects of treatment in the present work.

 

Keywords: Administrative Good Faith * Public Administration * Protection of Legitimate Expectations * Legal Certainty * Expectations.

 

Sumário

Introdução; 1. Definição da boa fé; 1.1. Breve contextualização Histórica; 1.2. Conceituação; 1.3. Características basilares; 1.3.1. Cláusula geral; 1.3.2. Reciprocidade; 1.3.3. Amplitude; 2. Desdobramentos da boa fé; 2.1. Tutela da confiança; 2.1.1. Enquadramento; 2.1.2. Legitimidade das expectativas; 2.1.3. Modificações; 2.2. Primazia da materialidade subjacente; 2.3. Estabilidade das relações jurídicas; 3. Relativização do Princípio da boa fé; 3.1. Conduta da administração e Conduta do destinatário; 3.1.1. Via dupla; 3.1.2. desvio de poder; 3.1.3. Abuso de direito; 3.1.4. Responsabilidade; 3.2. Concorrência entre princípios; 3.2.1. Boa fé e Interesse público; 3.2.2. Boa fé e legalidade; 3.2.2.1. Boa fé Contra legem; Conclusão; Referências Bibliográficas.

 

Introdução 

O conteúdo expresso pelo princípio da boa fé existe no mundo normativo desde o Império Romano, inicialmente utilizada na dimensão civilista. A sua origem e aplicabilidade, por estarem conectadas estritamente às relações entre privados, dificultaram a transposição de seu valor para o direito público.

Entretanto, após a sua consolidação no direito privado e, consequentemente, um certo período marcado pela resistência da doutrina, o princípio da boa fé foi adquirindo espaço de ação na esfera do direito público. Passou, então, a ser percebido como uma ferramenta essencial no preenchimento de vazios normativos que viessem a se apresentar através de casos concretos.

O seu potencial normativo, associado essencialmente à sua amplitude, definem a boa fé como um dos princípios gerais do ordenamento jurídico, de modo a criar oportunidade de aplicação do seu conteúdo nas mais variadas áreas do Direito. Ademais, repercute intensamente em todo o trabalho interpretativo que advém da prática jurídica.

Apesar de configurar um princípio de difícil definição, o sentido que o envolve consiste em algo facilmente perceptível. O seu conteúdo impõe, na esfera do direito administrativo, que toda a conduta emanada das relações jurídicas estabelecidas entre Administração e cidadãos deve seguir os valores associados à boa fé, nomeadamente, a lealdade, a honestidade e a retidão.

A dificuldade de delimitação exata do conceito de boa fé, entretanto, não reduz a sua influência nos vínculos jurídicos, especialmente aqueles constituídos entre particulares e Administração. Pelo contrário, a extensão de seu conteúdo permite a aplicação nos mais variados casos resultantes do desempenho da função administrativa.

Conectados ao princípio da boa fé, ainda, a tutela da confiança, a primazia da materialidade subjacente e a estabilidade das relações jurídicas também exercem influência marcadamente relevante na proteção dos interesses legalmente protegidos e nos direitos subjetivos. A confiança legítima confere amparo à todas as situações já previamente consolidadas no âmbito administrativo, uma vez que uma conduta prévia gera a confiança de que toda a atuação que se segue manterá uma determinada lógica.

A confiança protege, assim, o cidadão de eventuais alterações drásticas que podem ser efetuadas pela Administração de modo a gerar danos. A formação de expectativas quanto ao comportamento futuro, estruturada pela conduta administrativa, culmina na indicação de toda a atividade posterior, justamente em razão da tutela das expectativas pela Administração criadas.

A primazia da materialidade subjacente, por sua vez, garante a oportunidade de uma ponderação entre aquele objeto que se visa atingir com determinado desempenho administrativo e o formalismo imposto de maneira legal. A partir de seu conteúdo, permite-se a sobreposição da verdade material em relação à conformação legal, de modo a se buscar alcançar aquela finalidade mais útil decorrente da atuação administrativa.

Já a estabilidade das relações jurídicas, garante ao indivíduo que a conduta administrativa será carregada de um certo grau de previsibilidade. Também conhecido como segurança jurídica, o princípio assegura que as relações jurídicas serão mantidas estáveis e certas, o que protege o particular de mudanças que envolvem os seus interesses, por vez exprimindo situações já consolidadas no ordenamento jurídico.

A boa fé, portanto, ligada aos demais princípios cujos valores representam a essência leal, honesta e exata emanada de seu conteúdo, protege os particulares de eventuais comportamentos administrativos que lhe possam ser prejudiciais. Entretanto, o princípio da boa fé não corresponde a um significado exclusivamente aplicável à atividade administrativa, exige-se também do particular que, em seus vínculos com a Administração, paute a sua conduta conforme os valores da boa fé.

Tal princípio manifesta-se, portanto, como marcadamente relevante para a determinação do modo de proceder das partes que constituem um vínculo jurídico, especialmente entre Administração e privados. Seus valores conduzem o comportamento adequado dos sujeitos, de modo a garantir um certo grau de proteção em caso de condutas que fujam da honestidade, da lisura e da lealdade.

 

1. Definição de Boa Fé

A ideia transmitida pela boa fé está profundamente conectada à valores éticos e morais que impulsionam as pessoas a pautarem suas relações umas com as outras em lealdade e retidão, em observância aos bons costumes esperados no cumprimento dos respectivos deveres decorrentes de tais vínculos. O conteúdo da boa fé, então, veio a se dispersar amplamente, de maneira a consolidar-se como um dos princípios regentes das relações privadas.

Mesmo enraizado na esfera do direito privado, o princípio da boa fé ainda não detinha energia suficiente para transpor sua essência para a ceara do direito público, muito em virtude do entendimento doutrinário. Uma das principais razões para tal posicionamento consistia justamente nos seus alicerces estritamente privados, já que sua contribuição valorativa não passaria das fronteiras fixadas nas relações entre particulares.

Entretanto, com alguma resistência inicial, o potencial da boa fé foi ganhando espaço doutrinário e jurisprudencial a ponto de ser considerado como valor que eventualmente teria a habilidade de preencher vazios normativos na esfera do direito público em determinadas circunstâncias. Eventualmente, acabou por alcançar a posição atual de princípio plenamente aplicável também na dimensão pública, situando-se, inclusive, na condição de princípio geral do ordenamento jurídico, uma vez que seu conteúdo encontra acomodação normativa nas mais diversas áreas do Direito.

A boa fé no direito administrativo detém uma força intrigante, apta a proteger os interesses de particulares em face a Administração, bem como da própria Administração em relação aos privados. Sua influência é significativa em todos os procedimentos e nas mais variadas fases referentes à atuação administrativa, exigindo em contrapartida, reciprocidade por parte dos administrados. Constitui, portanto, um princípio aplicável não apenas à atividade administrativa, mas também aos cidadãos quando forem membros integrantes de um vínculo com a própria Administração Pública.

 

1.1 Breve Contextualização Histórica

A boa fé corresponde ao único dos princípios referentes à atividade administrativa cujo conteúdo derivou do direito privado¹. A sua origem e aplicabilidade intimamente conexas aos vínculos exclusivos entre particulares, cujos primordiais delineamentos remontam inclusive ao Direito Romano, culminou em um entendimento doutrinário inicial, especialmente alemão, desfavorável ao deslocamento de tal princípio para o âmbito do direito público, de maneira a optar por restringi-lo justamente aos limites do direito privado².

Um dos principais argumentos para tal posicionamento da doutrina consistia na alegada inabilidade da boa fé em preencher as lacunas que poderiam ser ocupadas por normas cujo conteúdo está ligado propriamente ao direito público, com a exceção de hipóteses que expressamente remetiam a adoção de medidas enunciadas na esfera do direito privado. Ademais, outra fato apontado pela doutrina como empecilho para a utilização da boa fé no contexto do direito público era o de que a Administração Pública não seria passível de exprimir vontades de cunho individual, como honestidade e retidão; já que este comportamento não corresponderia com aquele exercido por uma pessoa jurídico-pública³.

A boa fé, nesse sentido, parecia ter sua aplicação restrita apenas às relações privadas, de modo a manifestar-se no âmbito do direito público pontual e raramente, como em circunstâncias de natureza procedimental e, ainda assim, apresentando eficácia extremamente reduzida⁴. Entretanto, a necessidade de disposições que fossem suficientemente maleáveis para preencher eventuais lacunas ou falhas relacionadas às fontes, e que ainda contivessem conteúdo hábil que permitisse se esquivar da abertura completa para a discricionariedade pura, deu impulsão ao deslocamento da boa fé para a ceara do direito público material⁵.

No período entre grandes guerras, nesse sentido, em virtude da crise econômica que subsistia na época, ocorreu um alargamento da extensão da boa fé no direito privado, de modo a refletir diretamente na estruturação de tal princípio no domínio do direito público⁶. Ao expandir-se para a esfera do direito público, a boa fé consolidou-se como o único dos princípios relativos à atividade administrativa cujo conteúdo emergiu do direito privado.

Tal evolução foi extremamente relevante para a distensão da amplitude de aplicabilidade da boa fé. O avanço deste princípio para o direito público, assim, alicerçou a sua atual posição como uma das normas gerais do ordenamento jurídico, cujos efeitos se dilatam e atingem os mais diversos ramos do direito⁷, com as características e condições pertinentes à cada um deles.

 

 

1.2. Conceituação

A boa fé consiste em um princípio de difícil definição, o que não reduz, porém, a sua influência nos vínculos entre Administração e administrados ou mesmo o seu peso em eventuais ponderações a serem realizadas. Isso ocorre em virtude de tamanha amplitude expressa por seu conteúdo, característica que, apesar de representar um entrave para a formulação conceitual, eleva a boa fé à posição de princípio geral do ordenamento jurídico.

O princípio da boa fé, assim, emite o valor segundo o qual a Administração deve exercer sua função, através de seus agentes e órgãos, mantendo um determinado comportamento ou praticando uma certa conduta, em observância à conteúdos que expressam lealdade⁸, retidão, honestidade e seriedade. Exige-se, por outro lado, que além dos órgãos e agentes, também os particulares devem agir conforme a boa fé quando vierem a compor vínculos com a Administração⁹.

A força normativa da boa fé assume a posição de instrumento norteador de todo o desempenho da atividade administrativa nas suas relações com particulares¹⁰. Constitui, assim, um parâmetro de conduta ou um padrão de comportamento que carrega consigo uma carga ética cujo conteúdo impõe as partes envolvidas não apenas a sua devida observância, mas também reciprocidade.

No exercício de sua função, portanto, a Administração, mediante seus órgãos e agentes, deve atuar conforme a boa fé, norma, inclusive, enunciada no nº 2 do artigo 266º da Constituição da República Portuguesa. Além dos agentes e órgãos administrativos, os particulares também devem observar o princípio da boa fé quando integrarem um vínculo com a Administração Pública, conforme previsão do artigo 10º do Código do Procedimento Administrativo. Demanda-se, assim, que o comportamento da Administração seja honesto e leal e, simultaneamente, espera-se por parte dos privados reciprocidade quando a relação for ligada pela atividade administrativa.

A atuação conforme o princípio da boa fé exige da Administração e de particulares, portanto, um comportamento leal, honesto e reto, respeitando os limites estabelecidos no vínculo. Assim, a Administração, por meio de seus órgãos responsáveis pelo exercício da função administrativa, deve agir conforme as balizas determinadas pela boa fé. Por outro lado, exige-se também dos particulares, em suas relações com a Administração Pública, uma conduta que respeite a boa fé.

A essência da boa fé impõe uma configuração de efetiva reciprocidade entre os envolvidos em uma relação jurídica, de modo a ser toda a atividade relevante ao Direito essencialmente marcada por determinados valores, tais como lealdade e honestidade¹¹. O conteúdo valorativo emitido pela boa fé, assim, cria um padrão de comportamento¹² para a atuação dos sujeitos que integram um vínculo jurídico, seja Administração ou particulares.

O comportamento conforme a boa fé implica em agir com lealdade, bem como com a confiança de que tal conduta leal será devidamente correspondida pela outra parte integrante do vínculo¹³. Além de uma forma proceder, a boa fé representa um dever de respeito à atuação alheia¹⁴, de modo a consistir em um princípio de via dupla ou reciprocidade

A partir do conteúdo emitido pela boa fé, a conduta esperada está conectada ao cumprimento leal, honrado e sincero dos deveres para com os demais membros da sociedade, bem como o exercício de direitos baseado precisamente nas mesmas características¹⁵. Tal princípio representa no âmbito do direito administrativo, ainda, um limite ao exercício de direitos subjetivos ou de poderes jurídicos¹⁶.

 

1.3. Características Basilares

A partir do conteúdo revelado pela boa fé, as relações jurídicas são cobertas por um valor ético-social cuja amplitude atinge todo o ordenamento jurídico¹⁷, de modo a proteger as partes envolvidas em vínculos que se mostram relevantes para o Direito. Consiste, portanto, em uma regra aplicável à atuação de todos os membros de uma comunidade nas relações constituídas uns com os outros, bem como com a Administração.

O valor emanado pela boa fé nas relações privadas, especialmente nos vínculos jurídicos de caráter civil ou comercial, está associado ao reconhecimento da dignidade humana. Dos negócios jurídicos, assim, deriva a presunção de que estes foram pactuados conforme a boa fé, de modo a sujeitar todas as partes envolvidas ao respeito das exigências inerentes ao princípio¹⁸.

As condutas humanas consideráveis para o sistema jurídico, portanto, estão sob regimento da boa fé. Nesse sentido, a boa fé apresenta características inerentes à sua essência, responsáveis por compor o seu potencial de aplicação nas mais diversas áreas juridicamente relevantes.

 

1.3.1. Cláusula Geral

Qualificado como um dos princípios gerais entre aqueles que assumem a função de valores materiais básicos do ordenamento¹⁹, a boa fé influencia intensamente o trabalho jurídico-interpretativo. Manifesta-se exigível nos atos jurídicos de toda ordem, no cumprimento de obrigações e até mesmo no exercício de direitos²⁰.

como consiste em um vetor geral da ordem jurídica²¹ a aplicabilidade da boa fé estende-se à todas as fases dos atos e das relações, da formação à extinção, passando pelo desenvolvimento²². Nos vínculos entre Administração e particulares não é diferente, uma vez que a plenitude da atuação de todos os sujeitos envolvidos deve observar os limites ético-jurídicos impostos pela boa fé.

O princípio da boa fé na esfera administrativa, por sua vez, equivale à uma espécie de válvula de escape do sistema, já que constitui uma ferramenta eficiente para a sustentação normativa de qualquer atividade administrativa que venha a se manifestar contrária ao que está determinado em outras normas. Detém, nesse sentido, qualificação e força para estipular eventuais limites normativos à atuação administrativa de cunho discricionário²³.

Por ser um requisito a ser observado pela Administração no exercício da sua função, a boa fé corresponde a um dos valores a serem seguidos quando da interpretação de normas aplicáveis, do cumprimento dos vínculos contratuais e da efetivação de atos administrativos²⁴, de modo a balizar e orientar todo o desempenho administrativo. Nesse sentido, a expectativa do particular situa-se coberta pela proteção decorrente do princípio da boa fé, em todas as fases e formas de atuação administrativa.

Todo o procedimento administrativo, nesse sentido, deve ser conduzido em observância ao valor ético-jurídico transmitido pelo princípio da boa fé, o que protege o particular de uma eventual atuação incoerente da por parte da Administração Pública. Por outro lado, a boa fé não deve reger apenas a atividade administrativa, mas também o comportamento dos privados para com a Administração.

 

1.3.2. Reciprocidade

Identificado por ser o único entre os princípios adotados na condução da atividade administrativa cuja aplicabilidade não se restringe apenas à própria Administração, mas também estende-se à conduta dos particulares, a boa fé sustenta, assim, uma característica relacional²⁵ associada ao seu conteúdo. A via dupla revelada pela boa fé configura justamente umas das características especiais associadas ao seu conteúdo, já que consiste em um princípio que valoriza a reciprocidade.

A força valorativa da boa fé é tão intensa que não afeta apenas a atividade administrativa, mas propriamente a relação existente entre administrados e a Administração²⁶, de modo a representar um princípio de aplicabilidade recíproca. Assim, tanto os agentes e órgãos administrativos estão submetidos aos valores emitidos pela boa fé, como também os administrados, o que implica que a boa fé deve ser mantida em todos os atos que fazem parte da relação entre particulares e Administração.

A presença de valores de lealdade, retidão e moralidade é especialmente necessária nas relações concebidas entre órgãos da Administração Pública ou mesmo entre Administração e administrados²⁷, o que demonstra que a relevância da boa fé não se restringe às relações conduzidas no âmbito do direito privado. Nesse sentido, tal princípio carrega a exigência de que toda a atuação de qualquer sujeito que se caracterize como juridicamente relevante mantenha a pertinência com as regras impostas pela boa fé.

A Administração, por sua vez, deve exercer a sua função de maneira exemplar, até mesmo para incentivar o respeito, também por parte dos particulares, ao princípio da boa fé por representar o conteúdo ético²⁸ que conduz o comportamento de todos os envolvidos em uma relação jurídica. É essencial, portanto, que a Administração tenha a habilidade de passar para os administrados a segurança de que a sua conduta funda-se justamente em padrões de retidão, lealdade e coerência.

A posição da Administração Pública legitima a confiança criada pelo particular de que a atividade administrativa não apenas não lhe causará um dano infundado de qualquer ordem, mas também de que receberá eventuais sinais e justificativas no sentido de evitar prejuízos²⁹. A boa fé que se exige do particular em relação à Administração, por sua vez, funda-se na confiança de que o administrado manterá o seu comportamento conforme valores de lealdade e retidão, bem como de que não agirá de modo a buscar obter vantagens a partir de situações que gerem algum prejuízo a boa fé de terceiros³⁰.

Assim, aquele que procede de modo a burlar uma norma, sustentando-se em um preceito que viria a amparar a sua conduta com a finalidade de obter um resultado contrário ao ordenamento jurídico, não atua conforme a boa fé³¹. Também não age de boa fé quem procura benefícios para si em detrimento de interesses de terceiros.

 

1.3.3. Amplitude

A norma da boa fé caracteriza-se essencialmente pela sua amplitude, não apenas em referência à fixação conceitual, mas também em relação à sua aplicabilidade no sistema jurídico. A indeterminação jurídica da boa fé dificulta a sua definição exata, bem como a identificação precisa de quais as condutas devem ser fundadas no seu conteúdo, o que revela a complexidade em nível de operatividade da norma justamente por configurar-se como vaga³².

Revela-se uma circunstância paradoxal, uma vez que, apesar da difícil definição, a boa fé detém a habilidade de se dispersar pelas mais variadas situações jurídicas, justamente em virtude do elevado grau de abstração intrínseco ao seu conteúdo. Por configurar-se como uma norma extremamente ampla, apresenta o potencial de preencher lacunas jurídicas das quais outras normas não são capazes, o que é possível precisamente pela abertura interpretativa gerada pela sua substância normativa.

O agir de boa fé é algo de complexa fixação, apesar disso, o comportamento pertinente à tal enunciado é inegavelmente evidente, uma vez que pode-se compreender quando uma atuação deixa de seguir os valores de lealdade e coerência por ela emitidos. Portanto, tal nível de abstração, tanto da boa fé, como das condutas que se seguem a partir do conteúdo da boa fé, é justamente o que fundamenta o caráter expansível do princípio e de sua aplicação, o que viabiliza a sua acomodação nas mais variadas situações jurídicas.

 

2. Desdobramentos da Boa Fé

A habilidade de dispersão da boa fé pelas mais variadas situações jurídicas ocorre precisamente em razão da sua amplitude, bem como dos desdobramentos do seu conteúdo, ou mesmo dos valores associados à sua essência ética-jurídica. O seu significado infiltra outros institutos, de modo a influenciar diretamente nos seus pressupostos de existência e aplicabilidade.

A tutela da confiança e a primazia da materialidade subjacente são ramificações do conteúdo expresso pela boa fé administrativa. Apesar de apresentarem a sua substância própria, não deixam de remontar as características de lealdade, coerência e retidão decorrentes do princípio da boa fé.

Ademais, a estabilidade das relações jurídicas, revelada pelo princípio da segurança jurídica, também detém uma estrutura que valoriza vigorosamente o conteúdo emitido pela boa fé. Apesar de não se caracterizar precisamente como uma ramificação deste princípio, a estrita conexão entre a segurança jurídica e a boa fé é inegavelmente relevante, especialmente na proteção dos interesses dos destinatários da atuação administrativa.

 

2.1. Tutela da Confiança

Uma das ramificações da boa fé, a tutela da confiança exerce um papel de extrema relevância na proteção das posições jurídicas dos sujeitos envolvidos em um vínculo com a Administração Pública. Seu conteúdo tem se firmado no sistema  jurídico, de modo a adquirir cada vez mais força e potencial no amparo de interesses dos destinatários de atuações administrativas.

A mensagem emitida pela essência do princípio da tutela da confiança, nesse sentido, é de que a atividade administrativa deve ser minimamente responsável no sentido de coerência e lealdade, não apenas com a manutenção de seu entendimento e forma de proceder, mas também com a consideração das expectativas por ela produzidas no cidadão. Assim, o particular detém na tutela da confiança uma ferramenta a mais de garantia de que seus interesses poderão ser devidamente preenchidos, desde venham a configurar-se como válidos e legítimos diante da Administração.

A boa fé incorpora o valor ético emitido pela confiança³³, e a confiança abrange a presunção de que a atuação está em conformidade com a boa fé. Apesar de a tutela da confiança representar uma ramificação da boa fé, as substâncias dos dois princípios tendem a se influenciar mutuamente.

O conteúdo da boa fé obriga tanto os cidadãos, como a Administração³⁴ na manutenção de um comportamento de lealdade e coerência. Diferentemente deste princípio, a tutela da confiança configura um valor de aplicação exclusiva para a atividade administrativa, de modo a não ser o particular sujeito capaz de inspirar confiança por meio de sua conduta.

A confiança, assim, encontra espaço de concreta eficácia jurídica como elemento que alicerça o sentido de um conjunto de princípios e regras. O que permite, não apenas o respeito ao que se foi pactuado, mas também a proibição da deslealdade³⁵ no exercício das posições jurídicas.

O cenário tutelado pela confiança refere-se à circunstância em que há um determinado comportamento prévio da Administração Pública que implica na proteção das legítimas expectativas do particular de que a atuação administrativa será conduzida no mesmo sentido³⁶ anteriormente determinado, sem alterações drásticas ou repentinas. O administrado confia que a Administração manterá a sua forma de proceder diante de circunstâncias que de alguma forma lhe interessam.

Trata-se de uma atuação administrativa que provoca no particular a confiança de que está a Administração agindo corretamente ou licitamente ou, ainda, que as  expectativas suscitadas no administrado são substancialmente razoáveis, uma vez que foi incentivado a acreditar que a conduta administrativa seguiria um determinado padrão previamente estabelecido³⁷. A confiança incitada pela atividade administrativa no destinatário é protegida justamente em virtude da convicção pela Administração criada de que a sua conduta seguirá nos caminhos anteriormente percorridos, de modo a não prejudicar o interesse do cidadão com eventuais alterações drásticas ou descuidadas na sua forma de proceder.

O comportamento da Administração Pública, especialmente se prolongado no tempo, pode gerar no particular uma expectativa legítima de que a conduta administrativa que lhe seja vantajosa permanecerá da mesma forma, o que conduz o cidadão a confiar de boa fé³⁸ a própria boa fé da Administração. Assim, uma atuação antecedente da Administração desencadeia no destinatário a crença de que esta não sofrerá modificações imprudentes ou inconsequentes, o que acarreta a formação de um parâmetro de conduta para todas as ações que se seguem.

A atividade prévia da Administração induz o sujeito a depositar a confiança na legitimidade de todo o comportamento que sucede justamente a partir dessa atuação anterior, na manutenção de um determinado marco jurídico que conduz o desenvolvimento do agir administrativo³⁹. O sujeito ampara-se, nesse sentido, na confiança que repousa sobre sua posição jurídica⁴⁰, de que os sinais externos produzidos pela Administração seguirão um determinado sentido previamente estabelecido.

Caracteriza-se, assim, pela situação em que o particular tem a convicção de que suas expectativas serão concretizadas justamente em virtude dos sinais já transmitidos pela Administração de que o seu comportamento permaneceria em um determinado sentido. Pode-se afirmar que a Administração é de certa forma responsável pela crença incitada no cidadão, uma vez produtora de tal confiança.

Resguarda-se, nesse sentido, a confiança investida na atividade administrativa, de modo a proteger o administrado de uma atuação inesperada por parte da Administração Pública. Ademais, também é protegida a expectativa de que a atividade administrativa seguirá um determinado padrão previamente estabelecido, responsável por gerar no particular precisamente a confiança de que a conduta permanecerá nas linhas já designadas.

 

2.1.2. Legitimidade das Expectativas

A tutela da confiança, assim, tem como finalidade resguardar o particular contra eventuais modificações de critério⁴¹ ou contra a prática de condutas imprevisíveis⁴². A atividade administrativa cria no particular uma expectativa futura⁴³que deve ser correspondida justamente em virtude da garantia de estabilidade da confiança depositada no comportamento exprimido por determinado agente ou órgão administrativos. A vinculação da atividade da Administração, nesse sentido, deriva precisamente do princípio da proteção da confiança⁴⁴.

Significa, portanto, a proteção da boa fé daqueles que foram, em determinado grau, induzidos em razão da conduta alheia a manter uma convicção⁴⁵ quanto à forma de proceder de quem incitou tal crença. Entretanto, acreditar em um certo comportamento alheio pode ser uma concepção muito relativa, uma vez que a expectativa consiste em um conteúdo eminentemente pessoal e íntimo, e portanto, variável.

A confiança, nesse sentido, é um conteúdo de difícil determinação, uma vez que pode se fundar em um estado psicológico daquele particular destinatário da atuação decorrente do exercício da função administrativa⁴⁶. Hipótese que inviabilizaria a interpretação em exatidão, por parte da Administração, da confiança existente no íntimo de cada cidadão.

Pode-se questionar, inclusive, até que ponto estaria a Administração compelida a adotar medidas no sentido de satisfazer as expectativas do particular. Ou mesmo, até que ponto poderia o cidadão esperar determinado comportamento da Administração. Para solucionar essa questão, deve-se então analisar a legitimidade das expectativas suscitadas no particular.

A configuração de um cenário de confiança legítima depende, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, do preenchimento de algumas hipóteses. Os requisitos amplamente amparados são: atuação de um sujeito de direito capaz de produzir a confiança, circunstância de convicção justificada do destinatário em uma determinada forma de proceder da Administração, investimento de confiança por meio de ações ou omissões em razão da expectativa suscitada, nexo de causalidade e  frustração da confiança por parte de quem foi responsável por criá-la⁴⁷.

A flexibilidade do que pode vir a ser a confiança conforme a percepção íntima de cada destinatário demanda  uma uniformização da legitimidade das expectativas para que estas sejam devidamente tuteladas. Pode-se esperar que a Administração haja no impossível, como controlar as condições climáticas, ou mesmo em algo altamente improvável, entretanto, fugiria completamente da esfera de cenários viáveis para expectativas em relação à atividade administrativa.

Há situações que simplesmente não se enquadram no catálogo de hipóteses cujas expectativas manifestam-se minimamente plausíveis. Não se deve ponderar as circunstâncias geradoras de confiança apenas em observância ao estado psicológico do particular, justamente por se tratar de algo íntimo e pessoal, mas certamente a partir de um senso de razoabilidade.

Corresponde, assim, à confiança aceitável pelos limites jurídicos, uma vez que não representa mera e exclusivamente a convicção de natureza psicológica, mas esta desde que se enquadre devidamente às balizas de validade e relevância impostas pelo Direito⁴⁸. Nesse sentido, a mera confiança de cunho psicológico não é suficiente para fundar uma eventual tutela, mas sim aquela expectativa que seja pertinente aos limites jurídicos.  

Ademais, a confiança tutelada é aquela dos interessados em uma atuação administrativa específica, seja um contrato, um ato ou um regulamento. Os interessados, entretanto, podem não ser apenas aqueles destinatários diretos dessa atividade, mas terceiros, previstos ou não nas fases do procedimento administrativo prévias a decisão final, uma vez tendo sua posição jurídica-subjetiva afetada⁴⁹.

A extensão da legitimidade da confiança, nesse caso, seria uma questão controversa, já que não se pode afirmar indubitavelmente se os terceiros poderiam ter as suas expectativas tuteladas e, em conclusão positiva, quais terceiros exatamente estariam hábeis a reivindicar os seus interesses. Igualmente complexa é a possibilidade de a confiança dos destinatários diretos da atuação administrativa serem contrárias ao que é esperado por terceiros, o que geraria uma situação de expectativas conflitantes.

Tais dilemas dificilmente seriam resolvidos pela estruturação de uma fórmula uniforme aplicável à todas as circunstâncias em que terceiros desejassem intervir, já que cada caso apresenta suas particularidades e demandaria uma análise específica a fim de determinar a existência ou não de confiança legítima. Entretanto, desde que preenchidos os requisitos essenciais para configuração de situação de confiança, poderiam os terceiros reivindicar a satisfação de suas expectativas pela Administração suscitadas.

A boa fé administrativa, assim, garante ao particular que, não apenas a sua confiança depositada, mas também as suas expectativas futuras, não sejam indevida e injustificadamente frustradas como efeito da atuação administrativa irresponsável ou até mesmo incompatível com determinados padrões previamente estabelecidos. Demanda-se do cidadão, por outro lado, reciprocidade no seu comportamento em relação à Administração Pública, não no significado expresso pela proteção da confiança, já que é aplicável apenas à atividade administrativa, mas no sentido de agir conforme os valores representados pela boa fé no exercício da sua posição na relação jurídica.

 

2.1.3. Modificações

O conteúdo emitido pela confiança legítima ampara o cidadão em cenários que possam vir a prejudicá-lo, como da opção administrativa de atuar em desconformidade com o que havia sido estabelecido anteriormente a partir de regras por ela criadas. Por outro lado, tal proteção contra eventuais modificações na atividade administrativa, institui uma barreira para alterações de modo de proceder que possam vir a ser vantajosas.

É de se questionar até que ponto a força vinculativa da confiança legítima é favorável ao interesse dos cidadãos, uma vez que, determinadas circunstâncias ou certos períodos podem demandar uma variação de entendimento da Administração. A partir desse pressuposto, a confiança viria a configurar um obstáculo para uma modificação que caracterize como necessária aos interesses da sociedade.

O sistema jurídico definitivamente não se caracteriza por sua inércia temporal, uma vez que as construções de entendimento e interpretação de normas em sede judicial, doutrinária e mesmo administrativa tendem a se atualizarem conforme as necessidades que se colocam para a sociedade em dado momento. A confiança legítima pode impor-se, por vezes, como um entrave para revisão de entendimento que possa vir a se manifestar benéfico para os particulares.

A alteração na atuação administrativa da qual já incide confiança por parte dos destinatários é possível desde que não viole o interesse público. Se vier a se manifestar como favorável à um eventual interesse geral, a persecução do interesse público pode fundamentar uma mudança do agir da Administração⁵⁰.

A modificação de uma decisão administrativa motivada por um desenvolvimento imprevisível e estranho das circunstâncias factuais e jurídicas, pode ocorrer desde que não viole a boa fé. Tal alteração manifesta-se possível como instrumento para o preenchimento de parâmetros essenciais ao devido atendimento da prossecução do interesse público e da justiça material do caso em questão⁵¹.

Ademais, a Administração deve garantir que a alteração de sua atuação não seja capaz de gerar uma desestabilização intensa no vínculo entre ela e administrados, bem como que sejam tomadas as pertinentes medidas associadas à fase de adaptação, de modo a acomodarem a situação à realidade dos cidadãos⁵². A alteração de circunstâncias pode, ainda, ocorrer por opção da Administração, de modo a fixar novo entendimento e impor suas decisões aos destinatários ou pode até mesmo ser alegada por cidadãos em seus vínculos com a Administração⁵³.

 

2.2. Primazia da Materialidade Subjacente

Outra das ramificações da boa fé, a primazia da materialidade subjacente não apresenta influência tão intensa na atividade administrativa como a tutela da confiança, apesar de expressar uma concepção de extrema relevância. O nº. 2 do artigo 10º do Código do Procedimento Administrativo dispõe que no cumprimento das regras impostas pela boa fé, deve-se os valores que se manifestem primordiais nas situações em tela, nomeadamente a confiança suscitada pela conduta administrativa, bem como o objeto que se visa atingir por meio da atividade administrativa.

Resultado da oposição ao estrito formalismo, que por vezes revela uma rigidez excessiva na decisão de casos considerando apenas as disposições legais aplicáveis, o instrumento da boa fé representado pela primazia da materialidade subjacente pretende que o exercício da função administrativa ocorra de maneira a ponderar a verdade material. Não seria suficiente, dessa forma, a apenas a análise da conformidade formal com o ordenamento jurídico associada às condutas a serem praticadas, mas um exame capaz de discernir se o comportamento também é materialmente acomodável⁵⁴.

Assim, tal princípio reflete um mecanismo contra a formalidade excessiva, de modo a elevar a materialidade quando em confronto com o formalismo legal⁵⁵. Como maneira a conduzir a atuação administrativa no caminho do que se mostra concretamente útil no caso em questão. Considera-se, portanto, a finalidade visada pela Administração no exercício de suas funções.

Não constitui um obstáculo à sua existência o seu eventual posicionamento em confronto com o princípio da legalidade, justamente em razão de o seu conteúdo trazer uma nova proposta de exercício da atividade administrativa, de modo a considerar o que revela-se como materialmente necessário e útil na circunstância apresentada. Assume, assim, uma função de princípio corretivo da aplicação de normas de maneira estrita⁵⁶.

A materialidade subjacente apropria-se da condição de instrumento que permite a opção por não realizar a conduta legalmente disposta, entregando ao decisor administrativo a possibilidade de atuar conforme sua discricionariedade⁵⁷. Nesse sentido, em caso de oposição entre o exercício de uma atividade prescrita em regras e a finalidade pretendida justamente por tais regras, é possível a realização do objetivo visado. Apresenta-se como uma alternativa caso a Administração, no exercício da sua discricionariedade, decida pela verdade material quando em contraposição com a consonância formal.

 

2.3. Princípio da Estabilidade das Relações Jurídicas

Os princípios da boa fé, da tutela da confiança e da segurança jurídica pertencem ao mesmo grupo de valores jurídicos, mas não representam sinônimos⁵⁸. Também chamado de estabilidade das relações jurídicas, o princípio da segurança jurídica garante não apenas a própria estabilidade, mas também um certo grau de certeza quanto às atividades jurídicas⁵⁹.

A relação da boa fé com a segurança jurídica é evidente, pois se a Administração agiu conforme uma determinada interpretação, não pode vir a anular tais atos sob a argumentação de que foram realizados a partir de uma interpretação incorreta, já que isso desrespeitaria a boa fé do destinatário de tal atuação⁶⁰. Não apenas isso, consistiria em uma situação em que a própria Administração teria faltado com a boa fé em relação ao destinatário da atividade que foi praticada em consonância com a interpretação anterior.

A própria evolução do Direito, entretanto, permite a alteração da interpretação de normas, bem como da sua aplicação, porém, o que se manifesta como inviável é a conduta de retroagir a nova interpretação para os casos em que a anterior havia considerado, no momento da decisão, a validade de todas as circunstâncias⁶¹. Seria produzida uma situação de instabilidade, uma vez que, tanto a boa fé do destinatário de que a sua posição jurídica não seria negativamente afetada em razão de decisão prévia que lhe foi favorável, como a confiança de que a atuação administrativa não sofreria alterações drásticas e inconsequentes.

O princípio da segurança jurídica, como elemento integrante da noção de Estado de Direito⁶², alicerça também institutos que visam garantir um certo nível de estabilidade, certeza e previsibilidade, tais como as normas da prescrição e da decadência, justamente como forma de impedir situações de insegurança jurídica⁶³. Ademais, produz a utilização de preceitos como o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada⁶⁴, que garantem a irretroatividade de situações já favoráveis aos interesses dos particulares.

A tutela da confiança apresenta uma forte conexão com o princípio da segurança jurídica. Os particulares têm o direito de proteção da confiança que foi depositada na atuação do poder público que atinja as suas posições jurídicas⁶⁵. A exigência da proteção da confiança, assim, também reflete uma consequência do princípio da segurança, valor que é inerente ao Estado de Direito.

Ao cidadão, nesse sentido, deve ser entregue a possibilidade de confiar que as decisões tomadas em âmbito administrativo incidentes sobre seus direitos, posições jurídicas ou até mesmo vínculos, serão carregadas de previsibilidade conforme as normas vigentes. A união de ambos os princípios produz efeitos tais quais: a irretroatividade de leis, a irrevogabilidade de atos constitutivos de direitos e a inalterabilidade de caso julgado⁶⁶.

Nesse sentido, não seria improvável o cenário em que a combinação de ambos os princípios viabilizaria a manutenção de efeitos de situações ilegais, uma vez que estaria se resguardando o particular que confiou de maneira legítima na previsibilidade e estabilidade da circunstância pela qual a Administração deu origem, de modo a se sobreporem ao próprio princípio da legalidade. Além de se conectarem entre si, confiança legítima e segurança jurídica também estão associados ao princípio da boa fé⁶⁷.

Tal concepção é evidente especialmente em um dispositivo da Lei 9784/99 que regula a atividade da Administração Pública no Brasil. O artigo 54 da Lei prevê a possibilidade de anulação de atos administrativos a partir dos quais derivam efeitos favoráveis aos particulares decai no prazo de 5 (cinco) anos, salvo se comprovada má fé.

O prazo quinquenal garante que as situações materializadas não podem ser alteradas após o lapso temporal em questão⁶⁸, o que protege o particular de boa fé de uma eventual perda do direito que já havia adquirido. A norma também viabiliza a manutenção dos efeitos de algum ato ilegal, desde que este tenha sido praticado de maneira a violar a boa fé. Visa, assim, estabilizar as relações jurídicas a partir da convalidação de atos administrativos eivados de vício de legalidade⁶⁹.

A Teoria do Fato Consumado expressa justamente essa ideia, de que seria mais vantajoso convalidar um fato ilegítimo do que exclui-lo da ordem jurídica, já que os entraves seriam tantos que romperiam com a estabilidade das relações jurídicas⁷⁰. As situações jurídicas, portanto, que foram assentadas pelo decurso temporal não devem ser desmanchadas em observância ao princípio da segurança jurídica.

A conduta da Administração, assim, não segue somente os critérios determinados em lei, já que também incide sobre a sua atividade os valores expressos pelos princípios. Nesse sentido, o intuito de se evitar que as situações jurídicas estejam em posição de instabilidade é justamente o que fundamenta a existência do princípio da estabilidade das relações jurídicas⁷¹.

Uma das maneiras de concretização de tal princípio ocorre exatamente no confronto entre a legalidade e a segurança jurídica, hipótese em que a estabilidade das relações jurídicas prevalece como forma de concretização da justiça material⁷². Preserva-se, a partir da convalidação de atos ilegais favoráveis aos cidadãos e consolidados pelo tempo, por um lado, a boa fé dos particulares que agiram com lealdade e lisura no exercício de sua posição jurídica e por outro, a sua confiança de que a conduta da Administração seguiria os parâmetros por ela mesma estabelecidos.

 

3. Relativização do Princípio da Boa Fé

A maleabilidade da boa fé, revelada pela sua amplitude, sinaliza o potencial de aplicabilidade de seu conteúdo, o que manifesta-se como evidente pela elevação do princípio à condição de cláusula geral, presente nas mais variadas áreas do ordenamento jurídico. A força normativa da boa fé causa a impressão de soberania, como se consistisse em um princípio ao qual fosse impossível se estabelecer entraves ou obstáculos à sua utilização.

A falsa sensação de princípio absoluto associada à boa fé tem como efeito a supervalorização da sua aplicação, o que por vezes, pode, inclusive, vir a desviar o seu propósito. O seu uso excessivo como ferramenta de resolução de conflitos, ou até mesmo como um trunfo, pode acabar por diminuir a sua eficiência perante os agentes decisores, em um verdadeiro processo de banalização do princípio da boa fé.

Se a boa fé representasse, de fato, um princípio absoluto, sequer teria sentido o seu enquadramento em cenários de conflito com outros princípios, já que seu valor sempre prevaleceria em relação aos demais. Entretanto, como qualquer dos outros princípios, a boa fé está sujeita às hipóteses de conflito.

A sua oposição com outros princípios culmina em uma avaliação do seu potencial de influência na tomada de decisão administrativa, especialmente se isso significar o afastamento do conteúdo expresso por outro valor normativo. No entanto, como decorre de situações de conflito, a boa fé também pode ser convertida em perdedora, em virtude da prevalência do princípio à ela oposto, a depender do caso.

A boa fé, portanto, não representa um valor absoluto, muito embora a sua força normativa não possa ser desconsiderada. As variadas circunstâncias de relativização do seu conteúdo comprovam justamente tal concepção, o seu potencial nomeadamente amplo, porém, não reflete uma condição de prevalência irrestrita.

 

3.1. Conduta da Administração e Conduta do Destinatário

As relações jurídicas estabelecidas entre Administração e particulares conferem um determinado modo de proceder para ambas as partes. São exigidos da Administração mais pressupostos de atuação, em variedade e quantidade, do que dos particulares, o que revela-se como compreensível uma vez que a Administração Pública não apenas apresenta especificidades associadas aos seus agentes e órgãos, mas também visa o alcance do interesse público.

Entretanto, exige-se de ambos o respeito pela dimensão ética, revelada pela lealdade e honestidade, associada ao vínculo instituído. O respeito mútuo pelas posições jurídicas em questão é um fator essencial associado às relações jurídicas administrativas.

Nesse sentido, o único dos princípios da Administração Pública mutuamente aplicável consiste justamente na boa fé, o que revela a característica relacional associada ao seu conteúdo. A problemática, entretanto, reside na violação do princípio da boa fé, pelo particular ou pela Administração. A aplicação irrestrita da boa fé pode viabilizar a sua utilização, paradoxalmente, de má fé ou mesmo excessiva. Nesse sentido, o seu uso deve ser relativizado, de modo a evitar o emprego indevido de seu conteúdo.

 

3.1.1. Via Dupla

A prática de atos associados aos vínculos jurídicos estabelecidos entre privados deve ser pautada na boa fé. Nas relações firmadas entre Administração Pública e particulares não é diferente, o comportamento deve seguir parâmetros éticos de lealdade, honestidade e previsibilidade, de modo a adotar medidas que não comprometam a coerência e a confiança instaladas e presumidas pelo vínculo.

Diferentemente dos demais princípios associados à atividade administrativa, a configuração da boa fé atinge agentes e órgãos, bem como os próprios cidadãos em suas relações com a Administração Pública. Assim, espera-se não apenas uma conduta administrativa leal, coerente e íntegra, mas também um comportamento do particular estruturado em valores de honradez, respeitabilidade e retidão, o que caracteriza precisamente a via dupla conectada ao conteúdo expresso pela boa fé.

Nesse sentido, no exercício de sua função administrativa, é esperado que agentes e órgãos atuem honesta e coerentemente no seu objetivo de ser alcançar o interesse público. Por outro lado, ao comportamento do particular não deve ser inescrupuloso ou ter como prioridade a obtenção de vantagens à qualquer custo. A problemática, entretanto, instala-se a partir do momento que qualquer das partes do vínculo jurídico deixa de agir conforme tais valores de respeito relacional, de modo a violar a boa fé.

 

3.1.2. Desvio de Poder

Seria complexo, sob a perspectiva ética-social, viver sem a possibilidade de previsão do modo de proceder alheio, bem como da confiança de que tal estimativa possa vir a ser concretizada. O ato de mentir, assim, configura-se como uma tentativa de fragmentar a base de informação por meio da qual as pessoas baseiam o seu convívio umas com as outras. A mentira prejudica por consistir justamente em uma tentativa de violar a responsabilidade do outro, o que além de ser um desrespeito à sua dignidade, pode gerar um risco de dano⁷³. O mesmo se aplica à Administração em suas relações com os particulares, com as devidas especificidades.

A observância dos valores expressos pela boa fé impõe à conduta administrativa uma atuação conforme a veracidade e a exatidão, bem como da própria confiança. Exige-se da Administração, ademais, que não venha a se colocar em posição de obtenção de vantagens de qualquer ordem a partir de uma prática falsa, inadequada ou até mesmo contrária a uma conduta previamente realizada, da qual despertou a confiança do destinatário⁷⁴.

O agir administrativo com base em desonestidade, não configura apenas uma hipótese de violação da própria boa fé, mas também de desrespeito aos princípios da moralidade e da imparcialidade. Ademais, rompe com as expectativas dos destinatários em relação ao modo de proceder administrativo que deveria ser idôneo e reto, bem como coerente com a persecução do interesse público.

A prossecução do interesse público, nesse sentido, deve ser realizada sem a interferência de interesses subjetivos daquele responsável por tomar as decisões administrativas⁷⁵. A partir do momento que o comportamento administrativo diverge da finalidade originariamente imposta por lei ou deixa de atender o interesse público, há a caracterização de desvio de poder⁷⁶.

Revela-se uma circunstância de desvio de poder quando o motivo determinante de uma decisão administrativa mostra-se incompatível com o fim visado pela norma que atribui determinada competência ao agente decisor em questão⁷⁷. Manifesta-se, assim, quando o agente busca atingir uma finalidade diversa do interesse público, através do emprego de seus poderes como forma de prejudicar alguém ou beneficiar a si mesmo ou a outrem⁷⁸, o que, aliás, configura uma atuação em desrespeito a boa fé.

Considerando que a finalidade da lei é pautada sempre na busca pelo interesse público, a conduta administrativa que for realizada em desarmonia com tal objetivo consiste em uma atuação ilegítima, de modo a representar um desvio de finalidade⁷⁹. Justamente em virtude de se presumir que a atividade administrativa é legítima, uma vez baseada na legalidade e no interesse público, o desvio de poder representa um desrespeito aos valores expressos pela boa fé, já que tal hipótese reproduz uma conduta claramente desonesta e desleal.

Logo, se a atuação administrativa deve respeitar os limites impostos pela boa fé, qualquer comportamento que desconsiderar tais demarcações, de modo a ser pautado em interesses alheios ao público, caracteriza a conjuntura de desvio de poder. A atividade que reflete o cenário de desvio de poder, assim, está definitivamente em desacordo com o desempenho que se espera da Administração Pública.

 

3.1.3. Abuso de Direito

Como o princípio da boa fé caracteriza-se pela sua natureza relacional, isto é, pela conformidade mútua de aplicação, tanto para a Administração, como para os particulares que com esta constituem vínculos, a possibilidade de violação da boa fé não se restringe à atuação administrativa. A principal forma de desrespeito por parte dos cidadãos aos valores associados ao princípio da boa fé corresponde ao abuso de direito.

A força do princípio da boa fé coloca-se de tal forma que intervém diretamente nos mais variados vínculos jurídicos, de direitos a deveres. Isto significa que os direitos devem ser exercidos conforme o conteúdo emanado pela boa fé e os deveres devem ser cumpridos justamente em harmonia com o valor emitido pela boa fé⁸⁰.

Entretanto, a utilização de uma instituição jurídica com objetivos diversos ou alheios à efetiva concretização do direito em questão, com a finalidade estranha ao motivo que impulsionou a sua concepção, verifica-se o abuso de direito. Caracteriza-se, assim, como o exercício indevido de posições jurídicas, contrário ao Direito⁸¹.

O uso de certa realidade ou instituição jurídica para a efetivação de finalidade ou direito que, verdadeiramente, não tem como intuito amparar, caracteriza o abuso de direito⁸². Os administrados que vierem a se utilizar de garantias administrativas com o objetivo de adquirir alguma vantagem ou mesmo prejudicar os possíveis destinatários beneficiários de determinados atos, incorrem justamente em abuso de direito⁸³.

A configuração do abuso de direito não considera apenas a intenção do legislador no momento da criação da norma, mas também outros limites tais como os costumes, a consciência social e juízos de valor emitidos na época. Pondera-se, assim, a forma como as pessoas procedem na prática de seu direito, conforme o momento em questão baliza as liberdades concedidas pela própria lei⁸⁴.

O princípio da boa fé, nesse sentido, em uma de suas aplicações materiais, pode vir a estabelecer limites propriamente ao exercício de direitos, conforme o caso. Hipótese em que se enquadra justamente o abuso de direito, atuação que configura um prejuízo a um terceiro por extrapolar manifestamente os limites regulares associados a tal direito⁸⁵. O agir conforme a boa fé, dessa forma, evitaria situações de abuso de direito.

No entanto, o abuso não é hipótese relacionada exclusivamente aos particulares, podendo também ser verificada no âmbito da atividade administrativa. A alteração de uma norma meramente como forma de criar obstáculos à concretização de interesses dos destinatários, por exemplo, seria um cenário de abuso de direito realizado pela Administração⁸⁶.

 

3.1.4. Responsabilidade

No âmbito das relações entre privados, aquele que agir de modo a violar as exigências associadas ao princípio da boa fé, seja no exercício de um direito ou no cumprimento de uma obrigação, deve ressarcir os prejuízos decorrentes de tal conduta⁸⁷. Os eventuais danos devem ser reparados quando qualquer das partes deixa de agir conforme o comportamento que se espera em um vínculo jurídico.

Já a violação da boa fé no âmbito administrativo, configurada por ação ou omissão da Administração pode gerar a possibilidade de reparação dos prejuízos ao destinatário causados. Se a conduta administrativa vier a desrespeitar a boa fé, como por exemplo, em situações de abuso de direito ou de desvio de poder, sem prejuízo de outros cenários, de modo a causar danos ao administrado, fica a Administração obrigada a indenizá-lo.

A responsabilidade da Administração, portanto, tem como objeto a compensação de todos os cidadãos negativamente afetados na sua esfera individual de direitos ou mesmo de disposições em qualquer nível que visem proteger interesses alheios⁸⁸. Assim, a atividade administrativa que acabar violando o conteúdo da boa fé, causando como consequência, prejuízos ao particular, pode gerar, ainda, a responsabilidade da Administração.

Não haveria sentido, assim, afirmar que a Administração está vinculada ao Direito, se, nas hipóteses de violação de tais vinculações, não houvesse de dar satisfações em qualquer nível. A responsabilização administrativa, portanto, importa a garantia de que toda a atividade administrativa está submetida precisamente ao Direito⁸⁹.

Ademais, é possível a determinação de penalidade aos executores de atos que que prejudiquem os cidadãos, de modo a haver a responsabilidade disciplinar por tal comportamento. Assim, os agentes públicos que vierem a ferir o princípio da boa fé, seja por meio de conduta que afete internamente a Administração ou através dos vínculos externos com os particulares, poderão estar sujeitos a eventuais sanções disciplinares, após o devido procedimento⁹⁰.

O exercício da função administrativa eivado de má fé pode vir a gerar correspondentes sanções, no mesmo sentido, a atuação desleal de um administrador pode vir a produzir danos patrimoniais, o que implicaria na obrigação de ressarcimento. Ademais, o comportamento que extrapolar as funções pertinentes ao administrador e que, em razão disso, lesione os direitos de terceiros, também deve ser passível de consequências de caráter disciplinar para agente que executou o ato⁹¹.

 

3.2. Concorrência entre Princípios

Os conflitos entre princípios podem ser observados não apenas nas construções doutrinárias, mas também na realidade prática jurídica. Nestes casos, a concorrência entre princípios é levada aos Tribunais como forma de dirimir a demanda em questão.

No âmbito do direito administrativo não é diferente, especialmente em razão da variedade de princípios que envolvem a atividade da Administração. A boa fé e os demais princípios a ela associados, frequentemente encontram-se em posição de conflito com outros valores.

A extensão de aplicação da tutela da confiança e da segurança jurídica levantam tópicos intrigantes, nomeadamente quando colocados em oposição à outros princípios. As possibilidades de concorrência entre princípios, nesse sentido, são extremamente abrangentes, razão pela qual opta-se por restringir a presente análise nas questões que envolvem a legalidade e o interesse público.

 

3.2.1. Boa Fé e Interesse Público

A relação entre boa fé e interesse público, quando amigável, representa combinação de potencial normativo capaz de proteger os interesses dos particulares que esperam um comportamento leal da Administração Pública. Ademais, quando segurança jurídica ou tutela da confiança estão envolvidas, a análise também toma contornos de interesse público.

Um caso ocorrido no Brasil comprova tal premissa. Alguns candidatos de um concurso público para provimento de vagas nos serviços notariais procuraram alterar a forma como ocorria a fase de provas de títulos. Entretanto, em respeito à confiança suscitada pelo edital do concurso, à segurança jurídica emanada por tal meio, bem como à prossecução do interesse público na manutenção dos termos do edital, decidiu-se por sua inalterabilidade⁹².

Por outro lado, a situação conflituosa entre boa fé e interesse público pode criar algumas problemáticas. Um cenário possível seria a ocupação por parte do Estado de um terreno de um cidadão de boa fé, por razões de interesse público. Embora haja previsão legal para a forma de agir da Administração nesses casos, o interesse particular, mesmo que carregado de boa fé, não é suficiente para sobrepor o interesse público que motiva a ocupação.

É certo que a persecução do interesse público não permite a liberação em relação aos elos morais que se associam aos atos da Administração, já que os fins não justificam os meios. Nesse sentido, há uma certa dificuldade em conceber um Estado que se omite quando se trata de respeito pelo princípio básico da boa fé, o que implica na relevância de tal princípio na condução de toda a atividade administrativa⁹³.

 

3.2.2. Boa Fé e Legalidade

A legitimidade da atuação administrativa não firma-se exclusivamente na legalidade referente à respectiva norma que a acoberta, de tal cobertura depende o início da atividade da Administração, porém, toda a regulamentação não se restringe somente aos limites normativos. Isso ocorre já que particulares e Administração Pública estão sujeitos ao que dispõe todo o ordenamento jurídico⁹⁴, o que inclui os princípios, como é caso da boa fé.

Pode ocorrer que, apesar de aparentemente terem sido satisfeitos, em caráter formal, os pressupostos necessários à validade de um ato administrativo, tenha sido desrespeitado algum dos princípios, como o da boa fé. A violação da boa fé no trâmite do procedimento administrativo acaba por desencadear vícios tanto nos pressupostos, como nos elementos do ato administrativo final⁹⁵. Nesse sentido, o mero juízo de legalidade não será suficiente para manter a validade do ato, de modo a manifestar-se necessário recorrer a uma ponderação⁹⁶, a considerar os princípios da boa fé, da confiança e da segurança jurídica.

A depender do caso, ato da Administração, por outro lado, mesmo hábil a produzir a confiança, pode carecer de algum requisito legalmente exigido, o que o torna anulável. Nesse sentido, a confiança não apresentaria força suficiente para convalidar eventual ato ilegal já declarado nulo⁹⁷. Entretanto, nesse caso, o entendimento jurisprudencial português se posiciona pela possibilidade de a Administração ser passível de responsabilidade⁹⁸ de modo a reparar eventuais danos causados ao particular.

 

3.2.2.1 Boa Fé

A boa fé contra legem configura uma situação de prevalência dos valores gerados por tal princípio, bem como da tutela da confiança e da estabilidade das relações jurídicas a ele associados, mesmo em uma circunstância de ilegalidade. Isso significa que eventuais atos ilegais da Administração podem permanecer produzindo efeitos na ordem jurídica, como consequência do respeito pela boa fé.

Uma das hipóteses da prevalecimento da boa fé, mesmo em situações de ilegalidade, consiste no dispositivo previsto pela lei que regula a atividade administrativa no Brasil. A possibilidade de serem eventualmente anulados aqueles atos administrativos a partir dos quais derivam efeitos favoráveis aos particulares decai no prazo estipulado de 5 (cinco) anos, salvo se comprovada má fé.

Assim, tal disposição legal realiza a conjugação dos princípios da boa fé, da tutela da confiança e da estabilidade das relações jurídicas, de modo a viabilizar a convalidação de atos administrativos eivados de vícios de legalidade. Nesse sentido, tal cenário trata justamente da consolidação de uma situação de boa fé contra legem.

Apesar de apresentarem conteúdos diversos, os princípios atuam de maneira conjunta de modo a se estruturarem em uma base comum representada pela dignidade da pessoa humana⁹⁹. A união dos conteúdos expressos pelos três princípios, assim, cria a oportunidade para a concretização de diversas circunstâncias que envolvem a ilegalidade, mas que se mostram como proveitosas aos interesses dos cidadãos

A manutenção de atos administrativos inválidos ou de atos praticados por funcionário de fato, bem como a regulação dos efeitos já produzidos por um ato ilegal¹⁰⁰ são possíveis pela combinação das essências inerentes aos princípios da boa fé, da segurança jurídica e da proteção da confiança. O potencial do empenho conjunto representado pela conjugação dos sentidos dos três princípios pode impor a manutenção dos efeitos produzidos por ato ilegal, se tal circunstância se acomodar ao interesse público.

Um exemplo disso consiste na situação ocorrida no Brasil que envolvia um ato do Tribunal de Contas da União que considerou ilegal a aposentadoria de um servidor, de modo a determinar o ressarcimento ao erário dos valores por ele percebidos até aquele momento. A ilegalidade residia na acumulação de cargos, entretanto, restou configurado que o aposentado estava de boa fé. Embora tenha havido o reconhecimento da ilegalidade da cumulação de vantagens, a restituição dos valores recebidos ao erário ocorreria apenas em hipótese de caracterização da má fé do sujeito, o que não ocorreu¹⁰¹.

Na mesma linha, houve a nulidade de um ato administrativo que majorou o percentual do montante recebido à título de horas extras incorporadas aos proventos, de modo a se exigir o ressarcimento dos valores ao erário. Apesar do reconhecimento da ilegalidade do ato, não foi fixada a obrigação de devolução dos valores percebidos, justamente tendo a boa fé do indivíduo como fundamento¹⁰².

Os princípios da boa fé, da segurança jurídica e da tutela da confiança, assim. autorizam a adoção dos efeitos a partir do momento em que foi declarada a inconstitucionalidade ou ilegalidade de determinado dispositivo, isto é, efeitos ex nunc. Os prejuízos que poderiam surgir da retroatividade de tal decisão, nesse sentido, poderiam ser maiores que as vantagens passíveis de serem notadas em razão da determinação da invalidade do ato¹⁰³, o que justifica a manutenção no ordenamento jurídico dos efeitos de um ato ilegítimo.

 

Conclusão

Consolidada no âmbito do direito privado como um dos princípios regentes das relações entre particulares, a boa fé tardou a se acomodar na dimensão pública do Direito. Entretanto, após a sua transposição, acabou adquirindo espaço, de modo a ser capaz de preencher os vazios normativos eventualmente colocados em casos concretos.

A força normativa revelada por seu conteúdo, estrutura a boa fé como um dos princípios gerais que conduzem todo o ordenamento jurídico. Nesse sentido, a boa fé pode vir a ser aplicada nas mais variadas dimensões do Direito, uma vez que o seu significado manifesta-se como facilmente acomodável às diversificadas situações jurídicas

A partir do conteúdo emanado pela boa fé, os vínculos jurídicos são cobertos por um certo valor ético-social, cuja extensão alcança toda a ordem jurídica, de maneira a proteger as partes envolvidas em vínculos que se manifestam pela sua relevância para o Direito. Isso implica que a legitimidade de aplicação depende da influência que pode ser gerada na esfera jurídica, requisito, inclusive, de configuração da legitimidade tutela da confiança.

A proteção da confiança, bem como a primazia da materialidade subjacente e a segurança jurídica, caracterizam mecanismos de amparo aos interesses dos particulares, de modo a garantirem tanto que as suas expectativas não serão injustificada e  drasticamente rompidas, como que o objeto materialmente útil poderá ser a finalidade do desempenho administrativo se eventualmente se colocar em contraposição com a conformação legal. Tais princípios estão, assim, conectados aos valores decorrentes da boa fé.

A primazia configura-se como elemento garante da possibilidade de busca pela justiça material, uma vez que caso a verdade material esteja em confronto com a conformação legal, entrega-se ao decisor a alternativa de sobreposição da situação que se mostrar como mais útil. A finalidade de atender as necessidades do cidadão, assim, coloca-se como prioridade, caso o excesso de formalismo venha a se revelar como um entrave à concretização do objeto mais proveitoso.

Já a tutela da confiança representa um mecanismo de amparo das expectativas geradas pela Administração quanto à sua própria forma de proceder. Espera-se que a atividade administrativa siga uma determinada lógica por ela mesma estruturada, de modo a se evitar que o desempenho da Administração sofra alterações drásticas e injustificadas, que podem prejudicar os interesses dos cidadãos.

O que não significa, entretanto, que não exista a possibilidade de a Administração Pública alterar o seu entendimento e, consequentemente, a sua conduta em determinadas situações jurídicas. As modificações podem ocorrer desde que não prejudiquem direitos já consolidados e que tais circunstâncias de mudança se acomodem à persecução do interesse público.

A segurança jurídica, por sua vez, assegura um determinado nível de certeza e previsibilidade de situações jurídicas, de modo a zelar pela estabilidade. A partir do seu conteúdo, as possibilidades de manutenção de atos inválidos ou dos efeitos de atos ilegais podem ser concretizadas, precisamente por ser mais vantajoso aos envolvidos, bem como adequado ao interesse público.

Embora o sentido da boa fé tenha maior atenção quando consiste em um elemento a ser observado pela Administração, o seu conteúdo também deve ser respeitado pelos particulares também quando integrantes de vínculos jurídico-administrativos. Configura-se como um princípio de caráter relacional, uma vez representado como mutuamente exigido, o que revela a sua condição valorativa de via dupla.

Entretanto, a boa fé não representa um princípio absoluto ou soberano. O seu conteúdo pode ser relativizado, limitado ou até mesmo submetido à cenários conflituosos. Isto ocorre precisamente por não configurar um valor supremo, já que, se assim fosse, sequer integraria hipóteses de conflitos de princípios em razão do prevalecimento que seria presumido.

Ademais, a amplitude da boa fé não apenas é passível de utilização como forma de resguardo de direitos subjetivos e interesses legalmente protegidos, mas também de um uso inescrupuloso. Alguns exemplos do emprego inadequado de seu conteúdo consistem no desvio de poder e no abuso de direito, situações que se mostram como extremamente prejudiciais aos envolvidos.

Os princípios associados à boa fé, ademais, revelados pela tutela da confiança e da segurança jurídica, conduzem a Administração por direções singulares. A combinação dos conteúdos dos três princípios em questão detém a capacidade de manter os efeitos de atos administrativos inválidos, por exemplo.

A conjugação dos seus valores manifesta-se como suficientemente forte a ponto de garantir a estabilidade mesmo em face à ilegalidade. A sobreposição do princípio da boa fé à circunstâncias jurídicas eivadas de vícios de ilegalidade representa precisamente o sentido expresso pela boa fé contra legem.

Assim, o princípio da boa fé revela-se como um dos elementos essenciais à boa administração, uma vez que representa valores de alta estima, como lealdade, honestidade, exatidão e coerência. Não representa, no entanto, um conteúdo absoluto, embora a sua extensão seja passível de utilização em todo o ordenamento jurídico. A sua aplicação no universo jurídico deve ser pautada, entretanto, em cautela, a fim de que o seu emprego excessivo não venha a reduzir o potencial valorativo.

 

 

NOTAS

0 Suzana Mendonça. SQN 304, Bloco A, apartamento 209, Asa Norte, Brasília/Distrito Federal - suzanamfm@gmail.com.

1 M. REBELO DE SOUSA e A. SALGADO DE MATOS, Direito Administrativo Geral, ed., Lisboa, Dom Quixote, 2004, reimpr., p. 213.         [ Links ]

2 P. MONIZ LOPES, Princípio da Boa Fé e Decisão Administrativa, Coimbra, Almedina, 2011, pp. 213-214.         [ Links ]

3 MONIZ LOPES, Princípio da Boa Fé, pp. 213-214.         [ Links ]

4 F. SAINZ MORENO, “La Buena Fe en las Relaciones de la Administración con los Administrados”, Revista de Administración Pública.

5 A. MANUEL DA ROCHA e MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, reimpr., Coimbra, Almedina, 1997, p. 384.         [ Links ]

6 MENEZES CORDEIRA, Da Boa Fé, p. 385.         [ Links ]

7 MONIZ LOPES, Princípio da Boa Fé, p. 207.         [ Links ]

8 CABRAL DE MONCADA, “Boa Fé e Tutela da Confiança no Direito Administrativo”, in J. MIRANDA, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia , II, Coimbra, Coimbra Editora, 2010, p. 574.

9 MONIZ LOPES, Princípio da Boa Fé, p. 218.         [ Links ]

10 MONCADA, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, II, p. 575.         [ Links ]

11 MONCADA, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, II, p. 574.         [ Links ]

12 E. PEREIRA NOBRE JÚNIOR, O Princípio da Boa Fé e sua Aplicação no Direito Administrativo Brasileiro, Porto Alegre, S. A. Fabris, 2002, p. 151.         [ Links ]

13 SAINZ MORENO, RAP, pp. 293-314.         [ Links ]

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