O tema da responsabilidade civil extracontratual do Estado tem sido alvo do olhar atento e do labor contínuo da doutrina portuguesa, o que se denota pela vasta bibliogafia publicada sobre o assunto, mas também pelas numerosas conferências e colóquios organizados para discussão do mesmo. Por outro lado, também a jurisprudência tem sido  chamada a apreciar, a cada passo, acções de responsabilidade civil desta natureza, avolumando-se, portanto, os arestos sobre a matéria. 

Cremos, ainda assim, que sobra terreno fértil para explorar e daí que nos proponhamos a discorrer mais um pouco sobre tão abordado tema, voltando a nossa atenção para a problemática que se desenha em torno das omissões legislativa ilegais e das dificuldades – essencialmente processuais - que se levantam perante a conclusão de que tais omissões não podem deixar, à luz da Constituição, de acarretar, para o Estado-Legislador, um dever de indemnizar os danos (anormais) perpetrados, à semelhança do que sucede com as omissões legislativas inconstitucionais. 

Isto posto e de forma sucinta, o instituto da responsabilidade civil extracontratual do Estado encontra consagração constitucional no artigo 22.º da Constituição da República Portuguesa (doravante designada por “CRP”) e consagração legislativa na Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro. Em tese, todo o leque de funções estaduais se encontra abrangido por tal instituto, desde a função administrativa, à função jurisdicional, à função político-legislativa. Todavia, a conformação constitucional, legal e até jurisprudencial dos pressupostos de que depende a efectivação da responsabilidade civil extracontratual do Estado delimita as hipóteses em que se imputará, no caso concreto, ao Estado um dever de indemnizar o lesado. 

Centrando-nos, agora, na responsabilidade civil extracontratual do Estado pelos danos decorrentes do exercício da função político-legislativa, o artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro confere-lhe tratamento normativo: os n.os 1 e 2 respeitam à responsabilidade por acção e os n.os 3 e 5 à responsabilidade por omissão; o n.º 4 contempla um conjunto de critérios em função dos quais deve ser apreciada a existência e a extensão dessas responsabilidades (v.g., grau de clareza e precisão da norma violada); e o n.º 6 consagra uma cláusula de não reparação integral dos danos em virtude do número de lesados. Ora, como já referimos, o âmbito do nosso estudo circunscreve-se à responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador decorrente de omissões legislativas e, em particular, de omissões legislativas ilegais.

De acordo com preceituado n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, “o Estado e as regiões autónomas são também civilmente responsáveis pelos danos anormais que, para os direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, resultem da omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais”. Com efeito, os pressupostos de que depende o sucesso de uma acção de responsabilidade civil do Estado-Legislador por omissão de providências legislativas necessárias a tornar exequíveis normas constitucionais coincidem, com as devidas adaptações e especificidades, com os pressupostos gerais do instituto da responsabilidade civil, a saber: (i) omissão, (ii) ilicitude (objectiva e subjectiva), (iii) culpa, (iv) dano (dano anormal) e (v) nexo de causalidade. 

Quanto ao primeiro requisito (omissão), uma omissão legislativa inconstitucional pressupõe a inobservância, por parte do Legislador, de um dever de legislar constitucionalmente prescrito em normas não exequíveis por si mesmas. Neste âmbito, parece colher consenso¹ a fórmula de J. J. GOMES CANOTILHO para definir o que se entende por omissão legislativa, de acordo com a qual “o Legislador não «faz» algo que positivamente lhe era imposto pela constituição. Não se trata, pois, apenas de um simples negativo «não fazer»; trata-se, sim, de não fazer aquilo a que, de forma concreta e explícita, estava constitucionalmente obrigado”.² Nesta senda, a presença de uma omissão legislativa inconstitucional depende da inobservância, por parte do Legislador, de um dever de legislar que lhe é imposto pela Constituição. Não está aqui em causa um conceito naturalístico, mas antes jurídico, de omissão, porquanto não basta a mera ausência de normação num determinado campo, sendo, na realidade, necessário um alheamento (total ou parcial) perante uma injunção de legislar, numa situação em que o Legislador obrigado podia tê-la cumprido mas não o fez. Donde, recai sobre a conduta omissiva um juízo de censura e daí que a preterição do dever de legislar não se tome como um comportamento neutro, mas antes como um comportamento que desencadeia consequências de diversa ordem.³ 

Relativamente ao segundo requisito (ilicitude), exige-se a conjugação das vertentes objectiva – incumprimento de um dever de legislar que resulta de uma norma constitucional não exequível por si mesma – e subjectiva – violação de direitos (fundamentais e outros) ou interesses legalmente protegidos dos cidadãos, onde se incluem as legítimas expectativas.⁴ Relativamente ao requisito da ilicitude objectiva - que, nos termos do n.º 5 do artigo 15.º do diploma em exame, depende da prévia verificação da inconstitucionalidade por omissão por parte do Tribunal Constitucional – importar tecer algumas considerações adicionais. Ou seja, a ilicitude da omissão, enquanto constatação do incumprimento de um dever de legislar emanado por normas constitucionais não exequíveis por si próprias, não pode ser declarada por uma qualquer instância jurisdicional portuguesa, remetendo-se para o Tribunal Constitucional a competência exclusiva para esse efeito. Ora, a introdução, operada pela Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, de um tal pressuposto – “necessário”, mas “insuficiente de per si”⁵ para o êxito de uma acção desta natureza – tem dado origem a uma acesa discussão na doutrina, dividindo opiniões. Neste contexto, parte da doutrina (MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, JORGE PEREIRA DA SILVA e JORGE MIRANDA/RUI MEDEIROS) questiona a constitucionalidade do referido normativo, porquanto não tendo os cidadãos legitimidade processual activa para requerer a fiscalização da inconstitucionalidade por omissão – que, ao abrigo do artigo 283.º da CRP, está confinada ao Presidente da República, ao Provedor de Justiça e, com fundamento na violação de direitos das regiões autónomas, aos presidentes das respectivas Assembleias Legislativas – a previsão do aludido pressuposto redunda numa violação do direito de acesso ao direito e aos tribunais (cfr. artigo 20.º da CRP) e numa restrição injustificada do direito fundamental à reparação dos danos (cfr. artigo 17.º, n.º 3 do artigo 18.º e artigo 22.º. da CRP), concluindo, assim, os Autores citados pela inconstitucionalidade material do preceito.⁶ Por sua vez, TIAGO FIDALGO DE FREITAS/AFONSO VAZ entendem que o n.º 5 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro não padece de inconstitucionalidade, com base nas seguintes premissas: por um lado, a Constituição não prevê um sistema de fiscalização concreta e difusa de omissões constitucionais e daí que somente o Tribunal Constitucional se possa debruçar sobre as mesmas e, por outro, a consideração de tal possibilidade redundaria na “transformação das ações de responsabilidade num sucedâneo de amparo”, com “elevados riscos de ativismo judicial” e com “um significativo impacto na sustentabilidade das finanças públicas”.⁷ Em sentido próximo já se havia pronunciado JOÃO TIAGO SILVEIRA, para quem a sensibilidade do juízo de inconstitucionalidade por omissão justifica a competência exclusiva do Tribunal Constitucional para se debruçar sobre esta matéria e a consequente necessidade de recurso de constitucionalidade no âmbito das acções de responsabilidade civil por omissão do Estado-Legislador.⁸ 

No que confere ao terceiro requisito (culpa), tomado numa acepção objectiva e não psicológica e no sentido de que o Legislador podia e devia ter emitido as normas omissas, devem ser ali relevados factores de gradação da censura imputada ao comportamento do Legislador obrigado relacionados com as “circunstâncias concretas de cada caso”, tais como o “grau de clareza e precisão da norma violada” (se o texto da norma constitucional for vago e impreciso, haverá lugar a uma graduação da culpa diferente daquelas hipóteses em que a letra da Constituição é mais clara e perceptível), as “diligências susceptíveis de evitar a situação de ilicitude” (v.g., procedimento legislativo em curso, trabalhos preparatórios, debates parlamentares) e outros factores como a inércia do Legislador subsequente à declaração de inconstitucionalidade por omissão ou à declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral por parte do Tribunal Constitucional e ainda a ocorrência de eventuais causas de exclusão da culpa (v.g., veto político do Presidente da República seguido da não confirmação parlamentar do diploma; declaração de inconstitucionalidade na sequência de um pedido de fiscalização preventiva; demissão do Governo e imediata caducidade das propostas de lei). 

Quanto ao quarto requisito (dano) e à semelhança da responsabilidade por acção, exige-se a presença de um dano anormal, isto é, de um sacrifício que ultrapasse os custos próprios da vida em sociedade e que, pela sua gravidade, mereça a tutela do direito. 

Por último, o nexo de causalidade em matéria de responsabilidade por omissão do Estado-Legislador pressupõe uma relação de causa-efeito entre a omissão legislativa e os danos causados, de tal forma que se as normas omitidas estivessem em vigor, o dano (anormal) não se teria produzido. Note-se, porém, que, na maioria dos casos, a simples emissão de legislação não é suficiente para evitar a produção de danos, uma vez que a sua cabal execução e aplicação está dependente de outras actividades públicas, mormente da actividade administrativa. Todavia, a consideração da causalidade indirecta permite que se dê por verificado o requisito do nexo de causalidade, na medida em que, em circunstâncias normais, as leis vigentes são objecto de aplicação aos casos concretos.⁹ 

A razão de ser das omissões legislativas ilegais baseia-se em duas premissas: em primeiro lugar, assenta no princípio da constitucionalidade, uma vez que a plurimodalidade dos actos legislativos e as relações estabelecidas entre eles resultam directamente da Constituição e, em segundo lugar, apoia-se na força específica de lei (na acepção de CARLOS BLANCO DE MORAIS¹⁰), isto é, no facto de que na relação com actos legais da mesma categoria normativa (no caso, leis ordinárias), determinadas leis (no caso, as leis de valor reforçado) gozam de capacidade derrogatória de outras normas legais que lhes sejam desconformes, ainda que estas sejam posteriores, conduzindo, assim, à sua invalidade.¹¹ Com efeito, as leis reforçadas¹², embora inseridas no domínio da legislação ordinária, dispõem de um estatuto de superioridade – derivada do seu procedimento agravado ou do atributo da parametricidade directiva - face a outras leis, também elas ordinárias. 

Neste contexto, para que se verifique uma “omissão ilegal” é necessário descortinar qual a fonte do correspondente dever de legislar. Neste particular, fazemos nossas as palavras de JORGE PEREIRA DA SILVA, porquanto «no que toca às omissões legislativas, essas fontes têm de “vir de cima”, de normas hierárquica ou funcionalmente superiores, podendo apenas buscar-se no campo do direito supra-legislativo, que é constituído pelas normas constitucionais, mas também pelas normas de Direito Internacional e Comunitário e, de certa forma, pelas leis de valor reforçado».¹³ Reitere-se: as leis de valor reforçado constituem uma fonte do dever de legislar. 

Por outro lado, para que se verifique uma situação de omissão ilegal da emissão de actos legislativos é necessária uma tríade de elementos: (i) inércia (total ou parcial) da entidade sobre que impende o dever de legislar; (ii) violação de um dever de legislar que tenha assento numa lei de valor reforçado; e (iii) não ocorrência de uma causa legítima de não produção legislativa, pois não se pode ignorar que o referido dever de legislar só poderá ser cumprido se se encontrarem reunidas as condições para o efeito, sobretudo as de natureza económica.¹⁴ Deste modo, a imputação de um juízo de censura sobre uma conduta omissiva do Legislador depende, não apenas da vigência de um dever de legislar que não foi observado, mas também da efectiva viabilidade de cumprimento desse dever, dado que a dimensão fáctica e a concreta envolvente socioeconómica são fulcrais nesta matéria.¹⁵ 

À luz do exposto, as leis de valor reforçado constituem uma fonte do dever de legislar, cujo incumprimento, para além de dar lugar ao desvalor jurídico da ilegalidade por omissão, deverá, a nosso ver, acarretar responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador, pese embora as dificuldades a que se fará alusão mais à frente.

Do cotejo do n.º 1 (responsabilidade por acção) e do n.º 3 (responsabilidade por omissão) do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro ressalta à evidência um constrangimento do segundo às “omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais”, ao passo que o primeiro se amplia a “actos que, no exercício da função político-legislativa, pratiquem, em desconformidade com a Constituição, o direito internacional, o direito comunitário ou acto legislativo de valor reforçado”. Ou seja, a responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador por omissão está confinada ao desvalor da inconstitucionalidade¹⁶, ao passo que, nas hipóteses de responsabilidade por acção, os parâmetros normativos são bem mais abrangentes, incluindo, para além da Constituição, o Direito Internacional, o Direito da União Europeia e as leis reforçadas. Por outras palavras, o regime jurídico da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas exclui a responsabilidade por omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas de diplomas legais de valor reforçado, diferentemente do que sucede quanto à responsabilidade por acção. Neste contexto, impõe-se relembrar que na redacção da Proposta de Lei n.º 56/X, o n.º 3 do artigo 15.º contemplava o inciso “normas contidas em acto legislativo de valor reforçado”, o qual não vingou na redacção final do diploma. Ou seja, o Estado-Legislador auto-excluiu a possibilidade de lhe serem assacadas responsabilidades num contexto como o referido.^17-18-19-20 Nas impressivas palavras de JORGE PEREIRA DA SILVA, “em termos práticos, a função legislativa é a única das funções estaduais em que não há verdadeiramente responsabilidade por omissão”.²¹ No entanto, não podemos assumir esta conclusão sem antes ponderarmos um pouco mais sobre o assunto, o que faremos no ponto que se segue.

Como vimos, a Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro parece ter a pretensão de excluir a tutela indemnizatória no caso de omissões legislativas derivadas da inobservância de deveres de legislar ínsitos em legislação de valor reforçado, pelo que nos questionamos, neste momento, sobre a possibilidade de, não obstante o referido, se poder lançar mão directamente do artigo 22.º da CRP, ultrapassando, assim, a “restrição” perpetrada por aquele diploma. 

Antes de se avançar na análise prometida, cumpre referir que o carácter directamente aplicável e auto-exequível do artigo 22.º da CRP foi largamente debatido pela doutrina e pela jurisprudência portuguesas, encontrando-se, por ora, pacificada a questão.²² Por outro lado, a doutrina foi-se também alinhando no sentido de reconhecer naquele preceito constitucional a presença de um direito fundamental à reparação dos danos causados por acções ou omissões dos poderes públicos²³, de natureza análoga a Direitos, Liberdades e Garantias.²⁴ Por outro lado ainda, a doutrina e a jurisprudência concordam que o artigo 22.º da CRP abrange a responsabilidade por actos da função legislativa.²⁵ 

Importa também mencionar que, no quadro normativo anterior à Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro (no seio do qual a responsabilidade civil extrancontratual do Estado-Legislador contava apenas com a previsão constitucional do artigo 22.º), alguma doutrina fazia incluir no conceito de ilicitude, relevante para efeitos de responsabilidade civil do Estado-Legislador ao abrigo do disposto no artigo 22.º da CRP, a violação, por omissão, de leis de valor reforçado, hipótese que o Legislador excluiu naquele diploma.²⁶ O mesmo entendimento era seguido pela jurisprudência que, a par das normas constitucionais, internacionais e comunitárias, colocava as leis de valor reforçado como pressuposto da “responsabilização indemnizatória do Estado por omissão legislativa”.²⁷ De igual forma era entendida, pela doutrina e pela jurisprudência, a violação, por omissão, do dever de protecção de direitos fundamentais.²⁸ 

Em síntese, o tópico que nos ocupará de seguida consiste em perceber se - tendo presente que (i) o artigo 22.º da CRP é uma norma directamente aplicável que “pode ser aplicada tanto contra a lei, como na ausência de lei, cabendo em tais casos ao intérprete-aplicador a fixação dos critérios de decisão no caso concreto, à luz do quadro normativo constitucional e legal vigente”²⁹ e que (ii) assiste ao Legislador ordinário uma liberdade (limitada) de conformação do direito à reparação dos danos, nomeadamente no que confere ao traçado dos seus pressupostos -, a exclusão das leis de valor reforçado do n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, enquanto parâmetro normativo integrante do requisito da ilicitude objectiva, é ou não admissível à luz da Constituição. Ou seja, a questão redunda em alcançar se estamos ou não perante uma restrição inconstitucional do direito fundamental (de natureza análoga a Direitos, Liberdades e Garantias e, portanto, sujeito ao regime do artigo 18.º da CRP por força do artigo 17.º da mesma Lei Fundamental) à reparação dos danos decorrentes de omissões legislativas ilegais derivadas do incumprimento de deveres de legislar contemplados em leis de valor reforçado. Se a resposta se afigurar positiva, abre-se caminho para a invocação directa do artigo 22.º da CRP, na parte respeitante aos “prejuízos para outrem”³⁰, para efeitos de efectivação da responsabilidade civil do Estado-Legislador pelos prejuízos causados por tais omissões. Caso contrário, concluir-se-á que a dita exclusão consubstancia uma opção legítima e constitucionalmente fundada do Legislador ordinário, não sendo passível de censura.

O raciocínio que se pretende desenvolver assenta na teoria da restrição dos direitos fundamentais. Deixando de parte uma exposição pormenorizada dos principais dissensos doutrinários sobre a matéria, procuraremos abordar a problemática da – para já eventual - restrição do direito fundamental de natureza análoga a Direitos, Liberdades e Garantias à reparação dos danos decorrentes de omissões normativas³¹ ilegais do Estado-Legislador a partir de uma exegese enxuta dos seguintes requisitos que brotam dos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da CRP: (i) autorização expressa da Constituição; (ii) observância do princípio da proporcionalidade, (iii) tendo em vista a salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos; (iv) exigência de lei formal, dotada de generalidade e abstracção; (v) proibição de efeito retroactivo; e (vi) impedimento de se diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial do preceito constitucional em causa.³² 

Como alerta a doutrina da especialidade, há um pressuposto prévio ao exame dos requisitos próprios das leis restritivas de Direitos, Liberdades e Garantias que consiste na “delimitação do respectivo âmbito de protecção constitucional”.³³ Trata-se, por conseguinte, de perceber se o direito à reparação dos danos, previsto no artigo 22.º da CRP, “inclui, não inclui ou exclui em termos absolutos as várias situações, formas ou modos pensáveis do exercício do direito”.³⁴ Circunscrevendo o objecto da nossa análise à responsabilidade civil extracontratual do Estado decorrente de omissões normativas ilegais, entendemos que a mesma abarca a ressarcibilidade dos danos causados pela omissão de providências legislativas necessárias para dar cumprimento a deveres de legislar postos por leis de valor reforçado. Com efeito, os indicadores que apontam nesse sentido são variados. Do ponto de vista do ordenamento jurídico-constitucional, os preceitos jus-fundamentais que apoiam a consideração, para os efeitos em estudo, das omissões legislativas inconstitucionais são igualmente idóneos a enquadrar as omissões legislativas ilegais, porquanto os princípios do Estado de Direito, da constitucionalidade e legalidade da acção do Estado e da igualdade (cfr., respectivamente, artigos 2.º, 3.º e 13.º da CRP) constituem o pano de fundo da actividade do Legislador, quer actue por referência directa à Constituição, quer por referência a normas legais que, nos termos daquela, desempenham um papel de supra-ordenação ou parametricidade face a outras normas de cariz legislativo. Por outro lado, a função reparadora congénita do instituto da responsabilidade civil em geral, implica que, uma vez reunidos os pressupostos cumulativos gerais (acção/omissão, ilicitude, culpa, dano, nexo de causalidade) – independentemente da sua concreta configuração (ao encargo da liberdade conformadora do Legislador) – não se possa aceitar a exclusão do dever de indemnizar. Ao referido, acrescem dois argumentos, já abordados: primeiro, em momento anterior à vigência da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, a doutrina e a jurisprudência contemplavam as leis de valor reforçado no âmbito dos parâmetros normativos cuja inobservância, por acção ou omissão, poderia redundar em responsabilidade do Legislador, interpretando dessa forma o artigo 22.º da CRP; segundo, a Proposta de Lei n.º 56/X compreendia, no n.º 3 do artigo 15.º, as “omissões de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis (…) normas contidas em acto legislativo de valor reforçado”, o que também indicia que o próprio Legislador, em dada altura, as tomou em consideração. Assim sendo, o âmbito de protecção do direito à reparação dos danos causados pelo Estado compreende a sua responsabilização pelos danos causados na sequência de omissões legislativas que ofendam leis de valor reforçado. Vejamos, de seguida, se, para além de integrarem o âmbito de protecção do artigo 22.º da CRP, também fazem parte do seu “conteúdo juridicamente garantido”³⁵, tendo presente que “a restrição procede à compressão legal do âmbito de protecção (potencial) do direito até se alcançar o seu conteúdo efectivamente garantido”.³⁶ 

Isto posto, quanto ao primeiro requisito dos supra elencados, concluir-se-á aprioristicamente que não resulta, de forma expressa da Constituição, a possibilidade de limitar o direito à reparação dos danos decorrentes de omissões legislativas às omissões legislativas inconstitucionais, deixando, portanto, de fora as omissões legislativas ilegais, isto é, aquelas que redundam do incumprimento de um dever de legislar emanado de uma lei de valor reforçado. Contudo, a doutrina reúne-se no sentido de ultrapassar este critério, uma vez que a sua interpretação literal conduziria a resultados indesejados, circunscrevendo a um núcleo muito curto de matérias as possibilidades de restrição legal de direitos fundamentais (v.g. n.º 2 do artigo 34.º e n.º 4 do artigo 46.º da CRP). Assim, no caso em apreço, como em tantos outros, equaciona-se a presença de uma “restrição não expressamente autorizada pela Constituição”³⁷ imprescindível para a compatibilização com outros bens com assento constitucional (que veremos adiante a propósito do terceiro requisito). 

Passemos agora ao segundo requisito, nos termos do qual as restrições devem limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Com efeito, o crivo do princípio da proporcionalidade em sentido amplo implica que a restrição perpetrada pela lei cumpra os sub-princípios da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, a ponto de a restrição poder ser tida como idónea à salvaguarda de outros bens de cariz constitucional, constituindo o único meio para o efeito (porquanto não se vislumbram outros meios menos restritivos para alcançar os fins visados), o qual, por sua vez, tem que se revelar a “justa medida” entre o direito objecto de restrição e o bem constitucional que se pretende proteger com aquela. Porém, o requisito consubstanciado no princípio da proporcionalidade tem que ser lido em conjunção com o terceiro requisito, posto que representa o fiel da balança entre dois (ou mais) bens constitucionais que se pretendem compatibilizar. Aqui chegados, coloca-se a questão de saber quais são os outros direitos, interesses ou bens constitucionalmente protegidos a salvaguardar. Para o efeito, socorremo-nos da «Mensagem do Presidente da República à Assembleia da República referente ao diploma que “Aprova o regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas”»³⁸, datada de 24 de Agosto de 2007, da qual se passam a citar os trechos que relevam para a análise que vimos a realizar: «4. (…) uma alteração desta magnitude implica, naturalmente, um acréscimo significativo das despesas do Estado, em montantes que não é possível quantificar ou prever, e irá ter, por certo, um impacto muito profundo ao nível do funcionamento dos tribunais (…). 11. (…). Não parece, também, ser aceitável a consagração de um instituto de responsabilidade civil extracontratual fundado na omissão de providências legislativas necessárias para dar exequibilidade a actos de valor reforçado (artigo 15.º, n.º 3). Esse instituto jurídico resulta na criação de um sistema implícito e subliminar de “fiscalização difusa da ilegalidade por omissão” para efeitos da constituição do Estado em responsabilidade civil, o qual merece reparo, na medida em que: a) Cria situações de grande incerteza jurídica ao disseminar pelos tribunais comuns o poder de verificar uma situação omissiva de legislação complementar de lei reforçada, com base em pressupostos incertos e sem a existência de institutos existentes céleres de uniformização jurisprudencial, instituindo, deste modo, um sistema potenciador de desarmonia de julgados, situações de desigualdade entre particulares e insegurança jurídica; b) Dispensa, sem fundamento legal, a intervenção do Tribunal Constitucional (…); c) Não define os requisitos geradores de ilicitude decorrente da omissão de providências que confiram exequibilidade a leis de valor reforçado, daí resultando uma larga margem de casuísmo e incerteza que deprecia a liberdade conformadora do Legislador (…)». Da leitura da Mensagem do Presidente da República, na sequência da qual a Assembleia da República alterou o seu projecto de lei e retirou da redacção final do diploma a menção às omissões legislativas decorrentes de deveres de legislar impostos por leis de valor reforçado, resulta que a mencionada supressão ocorreu por força de uma tríade de razões: (i) contenção do esforço fiscal dos contribuintes e salvaguarda do equilíbrio orçamental; (ii) regular funcionamento da Justiça; e (iii) certeza e segurança jurídicas. Vejamos, agora, se as razões invocadas consubstanciam bens ou interesses constitucionalmente protegidos e se a “restrição” do direito à reparação dos danos, previsto no artigo 22.º da CRP, em nome da salvaguarda daqueles bens ou interesses supera as exigências do princípio da proporcionalidade. 

Relativamente à contenção do esforço fiscal dos contribuintes e à salvaguarda do equilíbrio orçamental, os mesmos têm poiso constitucional, respectivamente, na primeira parte do n.º 1 do artigo 103.º e no n.º 4 do artigo 105.º, ambos da CRP³⁹. Se, por um lado, o objectivo financeiro do sistema fiscal é a obtenção de receitas para financiar as despesas públicas e, por outro, no quadro do Orçamento do Estado, as receitas previstas não devem ser inferiores às despesas orçamentadas, a necessidade de obtenção de receitas – sobretudo através da cobrança de impostos – varia na mesma razão do incremento das despesas. Assim sendo, o alargamento das hipóteses de responsabilização do Estado e o consequente aumento das despesas públicas associadas ao pagamento das respectivas indemnizações conduzirá, à partida, ao agravamento da carga fiscal dos contribuintes, por forma a não colocar em causa a regra do equilíbrio orçamental. 

Quanto ao argumento do regular funcionamento da Justiça, assente no facto de que a ampliação das situações que podem conduzir à imputação de um dever de indemnizar ao Estado levará a um cenário próximo do colapso do sistema judiciário, devido ao afluxo de acções judiciais, não encontra, no nosso entendimento, assento constitucional. Pelo contrário: o direito de acesso ao direito e aos tribunais, consagrado no n.º 1 do artigo 20.º da CRP, convoca uma dimensão prestativa que impõe ao Estado a implementação de um rede de tribunais, dotada dos meios materiais e humanos suficientes para fazer face às necessidades dos cidadãos cujos direitos ou interesses legalmente protegidos carecem de tutela jurisdicional.⁴⁰ 

Por último, os valores da certeza e da segurança jurídicas gozam de acolhimento constitucional no âmbito do princípio do Estado de Direito, ínsito no artigo 2.º da CRP. Dos caracteres definidores do princípio da segurança jurídica – certeza, compreensibilidade, razoabilidade, determinabilidade, estabilidade e previsibilidade⁴¹ - e tal como alertou o Presidente da República, na sua Mensagem de 24 de Agosto de 2007, a consagração da responsabilidade civil extracontratual do Estado derivada de omissões legislativas ilegais, violadoras de leis de valor reforçado, correria o risco de postergar as exigências da certeza (condições de aplicação) e da determinabilidade (fixação, precisa e suficiente, dos comportamentos dos destinatários), dada a ausência, no ordenamento jurídico português, de um sistema de fiscalização da ilegalidade por omissão e, naturalmente, da ausência de um regime de articulação entre os poderes cognitivos dos tribunais e o papel do Tribunal Constitucional, para além de que a fórmula apresentada no anteprojecto se revelava dúbia quanto ao preenchimento do conceito de “ilicitude” para estes efeitos. 

Em face do exposto e tendo em vista a aplicação do princípio da proporcionalidade, concluímos que se encontram em ponderação os seguintes direitos, bens ou interesses constitucionalmente protegidos: de um lado, o direito à reparação dos danos decorrentes de omissões legislativas ilegais (cuja ilegalidade deriva da inobservância de leis de valor reforçado), previsto no artigo 22.º da CRP e elevado pela doutrina à categoria dos direitos fundamentais de natureza análoga a Direitos, Liberdades e Garantias; e, do outro lado, a contenção do esforço fiscal dos contribuintes e a salvaguarda do equilíbrio orçamental, consagrados na primeira parte do n.º 1 do artigo 103.º e no n.º 4 do artigo 105.º da CRP, e o princípio da segurança jurídica tido como um corolário do Estado de Direito, assente no artigo 2.º da Constituição. Note-se, antes de mais, que as restrições de direitos (Liberdades e Garantias) autorizadas pela parte final do n.º 2 do artigo 18.º da CRP não contemplam apenas a salvaguarda de outros direitos, mas também de “simples” interesses constitucionalmente protegidos. Ou seja, o bem em nome do qual opera a restrição não tem que ser um direito fundamental, podendo ser outro(s) bem(ns) tutelado(s) pela Constituição. Trata-se do caso vertente. 

Neste contexto, há que proceder ao “teste do princípio da proporcionalidade”. Assim, no que confere ao sub-princípio da adequação, onde está em causa uma “relação de adequação medida-fim”⁴², concluímos que a exclusão das omissões ilegais do campo das condutas (negativas) susceptíveis de gerar responsabilidade civil do Estado-Legislador constitui uma medida apropriada/idónea para atingir o fim da contenção do esforço fiscal dos contribuintes e da salvaguarda do equilíbrio orçamental, bem como da certeza e segurança jurídicas, na medida em que: primo, um menor volume de despesas públicas (extraído da não constituição do Estado no dever de indemnizar por força dos danos causados por omissões legislativas ilegais) implica um menor volume de receitas a obter pelo Estado através, sobretudo, da cobrança de impostos e, secondo, a não previsão da ressarcibilidade dos danos causados por omissões legislativas ilegais num quadro jurídico-legislativo que não contempla (ainda) um regime de fiscalização da ilegalidade por omissão, nem tão-pouco a forma de articular os poderes dos tribunais com as funções próprias do Tribunal Constitucional, revela-se capaz de evitar o comprometimento do princípio da segurança jurídica. Verifica-se, portanto, um “grau sensível de capacidade do meio (…) no sentido de alcançar o fim proposto”.⁴³ Quanto ao sub-princípio da necessidade, importa perceber se a medida escolhida é a menos gravosa em comparação com outras medidas hipoteticamente elegíveis. Veja-se que no confronto com a responsabilidade por acção (que cobre, à partida, todo o ordenamento jurídico: internacional, supra nacional, constitucional e infra-constitucional), a responsabilidade por omissão confina-se às omissões legislativas inconstitucionais, isto é, às omissões de providências legislativas necessárias para dar exequibilidade a normas constitucionais que dela careçam. Destarte – e deixando de lado a questão das omissões perpetradas em violação do Direito da União Europeia e do Direito Internacional – foram sacrificadas as omissões cuja ilicitude emana do desrespeito de normas infra-constitucionais (mas posicionadas numa relação de supra-ordenação/parametricidade perante outras normas legais), pelo que se conclui, neste particular, que a restrição impendeu sobre aquelas omissões cuja relação com a Constituição é meramente indirecta, garantindo-se a reparação dos danos decorrentes de omissões legislativas inconstitucionais, isto é, que se encontram numa relação de tensão directa e imediata com o texto constitucional. Por outro lado, importa realçar que a ablação ocorreu relativamente à franja mais cinzenta das omissões legislativas (quer do ponto de vista substantivo, quer sobretudo do ponto de vista processual), e daí que entre umas e outras a desresponsabilização do Estado quanto às omissões legislativas ilegais se revele o meio menos oneroso para alcançar os fins visados.⁴⁴ Por fim, também concedemos no cumprimento do sub-princípio da proporcionalidade em sentido estrito, uma vez que as vantagens - contenção do esforço fiscal dos contribuintes/salvaguarda do equilíbrio orçamental e certeza e segurança jurídicas – superam os sacrifícios – supressão da responsabilidade civil do Estado pelos danos causados por omissões legislativas decorrentes da não observância de deveres de legislar impostos por diplomas legais de valor reforçado.⁴⁵ Cremos, portanto, que foi alcançada a “justa medida” entre os bens em ponderação e entre os meios e os fins. 

Retomando, agora, os demais requisitos previstos nos n.os 2 e 3 do artigo 18.º da CRP, damos por verificados, sem mais delongas, a exigência de lei formal, dotada de generalidade e abstracção - visto que a Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro consubstancia um diploma legislativo emitido pela Assembleia da República, tendo, em concreto, o seu artigo 15.º uma pretensão de aplicação a um conjunto indeterminado e indeterminável de destinatários e de situações da vida -, bem como a eficácia ex nunc da mencionada lei.

Já o sexto e último requisito – proibição de diminuição da extensão e alcance do conteúdo essencial do preceito constitucional em causa – tomará um pouco mais da nossa atenção. Neste ponto, está em causa delimitar a extensão e alcance do conteúdo essencial do direito consagrado no artigo 22.º da CRP e, em face dessa delimitação, perceber se a ablação operada pelo n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, no sentido de excluir a reparação dos danos decorrentes de omissões legislativas ilegais, atinge ou não esse núcleo essencial e, consequentemente, se se encontra verificado ou não o último requisito de que depende a restrição de direitos à luz da Constituição. 

A discussão doutrinal em torno da delimitação do núcleo essencial dos direitos é demorada e foge aos objectivos do presente estudo⁴⁶, pelo que nos voltamos directamente para o cerne da questão: o escopo do direito à reparação dos danos, presente no artigo 22.º da CRP, é – passando a redundância – a reparação, ressarcimento ou indemnização dos prejuízos decorrentes da postura do Legislador que permanece inerte diante dos deveres de legislar que lhe são dirigidos por leis de valor reforçado. Ou seja, o direito fundamental em análise visa impedir que os lesados suportem as perdas causadas pela inércia ilícita e culposa do Legislador, assegurando-lhes, ainda que com limitações, o direito a serem indemnizados, ressarcidos ou reparados pelos danos sofridos. Com efeito, ao excluir a responsabilização do Estado-Legislador pelos danos causados na sequência de omissões legislativas ilegais, o n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro procedeu à “amputação de faculdades que a priori estariam compreendidas no (…) âmbito de protecção” do artigo 22.º da CRP, como vimos acima. Cumpre agora perceber se as faculdades amputadas estão compreendidas no núcleo essencial do direito à reparação dos danos e se, por conseguinte, estamos perante uma restrição inconstitucional de direitos fundamentais: tendemos para uma resposta positiva. 

Com efeito, se o núcleo essencial do direito à reparação dos danos causados por acções ou omissões praticadas no exercício das funções estaduais e por causa desse exercício é a própria reparação dos danos⁴⁷, a exclusão da responsabilidade civil extracontratual do Estado pelos prejuízos causados por omissões de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas contidas em acto legislativo de valor reforçado, operada pela Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, implica a afectação daquele conteúdo essencial, porquanto admite a não reparação de danos causados por omissões praticadas no exercício da função legislativa. Por outras palavras, o n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro ofende o núcleo essencial do direito fundamental, plasmado no artigo 22.º da CRP, ao suprimir a possibilidade de reparação dos danos causados por uma concreta forma de exercício de uma das funções estaduais: a actividade legislativa de emanação das normas necessárias a tornar exequíveis diplomas legais de valor reforçado. Consequentemente, concluímos pela inconstitucionalidade desta restrição ao direito fundamental em análise, uma vez que a mesma não preenche o requisito imposto pela parte final do n.º 3 do artigo 18.º da CRP. Clarificando: embora o n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro esteja inserido numa lei formal, de carácter geral e abstracto, com eficácia para o futuro e que se revela apto, de acordo com o princípio da proporcionalidade, a salvaguardar outros interesses constitucionalmente protegidos (contenção do esforço fiscal dos contribuintes/salvaguarda do equilíbrio orçamental e certeza e segurança jurídicas), o referido normativo, ao banir a constituição do dever de indemnizar por força dos danos causados por omissões normativas cuja ilicitude objectiva resulta do incumprimento de ordens de legislar provindas de leis de valor reforçado, afecta o conteúdo essencial do direito à reparação dos danos causados por omissões ilícitas e culposas perpetradas pela função legislativa, mutilando uma das dimensões que, no nosso entendimento, faz parte do escopo ou núcleo essencial do direito ínsito no artigo 22.º da CRP.⁴⁸ 

Mas, antes de rematarmos o assunto, não podemos deixar de nos pronunciar sobre o seguinte: estamos convencidos de que o tópico que nos ocupa consubstancia uma restrição de direitos fundamentais e não uma mera conformação legal. A distância que separa as duas figuras reside no facto de a restrição envolver a amputação de uma das faculdades que, à partida, se encontraria compreendida no âmbito de protecção do direito, ocorrendo, dessa forma, uma redução do seu conteúdo. Acresce que a mencionada redução de conteúdo não é livre, dependendo a sua constitucionalidade da observância dos requisitos do artigo 18.º da CRP. Por sua vez, a conformação legal dá resposta à necessidade de conferir um regime jurídico que propicie a efectividade prática de um direito, assente numa norma constitucional exequível por si mesma e directamente aplicável (tal como sucede com o artigo 22.º da CRP).⁴⁹ Descendo ao caso concreto, a doutrina assevera a ampla margem de conformação de que o Legislador ordinário dispõe na definição dos requisitos de que depende a responsabilidade civil por danos causados por actos ou omissões do Estado-Legislador, no que tange, nomeadamente, à ilicitude, à culpa e aos danos.⁵⁰ Nesta perspectiva, poder-se-ia, em tese, entender que o n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro traduz o livre e legítimo exercício da liberdade de conformação do Legislador ordinário que optou por circunscrever o requisito da ilicitude objectiva à omissão das providências necessárias para tornar exequíveis normas constitucionais, excluindo, assim, daquele requisito a omissão das providências necessárias para dar exequibilidade a normas legais de valor reforçado. Contudo, não podemos aceitar que assim seja, por duas ordens de razões. 

Por um lado, relativamente à responsabilidade decorrente de actos ou omissões praticados no quadro da função legislativa, acompanhamos a posição de JORGE PEREIRA DA SILVA que, chamando à atenção para a natureza primária da função legislativa por contraposição à natureza secundária das demais funções do Estado (e daí que a leitura do artigo 22.º da CRP tenha que ser realizada de forma fragmentada), afirma que “remeter em termos imperativos para o Legislador ordinário a fixação dos pressupostos e do alcance da sua própria responsabilidade geraria uma situação paradoxal, em que o ente responsável poderia legitimamente estabelecer, de forma genérica ou caso a caso, a medida da sua própria obrigação, ficando inclusive autorizado, se assim desejasse, a isentar-se por completo dessa mesma obrigação. (…) Consequentemente, os pressupostos da responsabilidade civil do Legislador – bem como a extensão da própria obrigação de indemnizar – hão de estar sempre suficientemente definidos ao nível das opções constitucionais, sendo complementados quando necessário pelas traves mestradas do instituto da responsabilidade civil e, naturalmente, concretizados pela jurisprudência”.⁵¹ Neste contexto, impõe-se procurar – rectius interpretar – no texto constitucional as pistas que nos conduzam ao preenchimento do conceito de ilicitude objectiva relevante para os efeitos pretendidos. Desde logo, há que ter presente que a categoria das leis de valor reforçado, a relação entre “lei ordinária-Constituição” e “lei ordinária-lei ordinária de valor reforçado” e os vícios derivados do desrespeito das primeiras face às segundas, respectivamente inconstitucionalidade e ilegalidade, resultam da Lei Fundamental, em especial dos n.os 2 e 3 do artigo 3.º, do n.º 3 do artigo 112.º, do n.º 1 e da alínea a) do n.º 2 do artigo 280.º e das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 281.º. Destarte, o Legislador constitucional equacionou e previu duas modalidades de ilicitude enquanto desvalor jurídico imputável às normas legais: (i) a inconstitucionalidade, derivada da afronta directa de uma norma legal perante a Constituição, e (ii) a ilegalidade, decorrente da violação, por uma norma legal, de outra norma – também ela legal - inserida numa lei de valor reforçado (independentemente de esta funcionar como norma interposta ou como norma pressuposta).⁵² Ademais, os princípios da constitucionalidade e da legalidade da actuação estadual cobrem os actos positivos e os actos negativos, isto é, as acções e as omissões.⁵³ Concluímos, portanto, que, no que tange ao requisito da ilicitude objectiva, é possível extrair, por interpretação dos preceitos constitucionais, que a mesma inclui a inconstitucionalidade e a ilegalidade. Nessa medida, a exclusão das hipóteses de ilegalidade por omissão, por parte do n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, corresponde à supressão de uma das dimensões da ilicitude objectiva, reconhecida pela Constituição e, como tal, relevante para efeitos de interpretação do seu artigo 22.º. 

Por outro lado, e na sequência do que se vem referindo, parecem não restar dúvidas de que estamos na presença de uma restrição de direitos e não do mero exercício da liberdade conformadora do Legislador ordinário, isto porque o n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro elimina do âmbito da “ilicitude objectiva” a parte respeitante à ilegalidade por omissão em caso de inobservância de um dever de legislar emanado por uma norma legal de valor reforçado. E, na senda do explanado supra, essa restrição é inconstitucional por afectar o conteúdo essencial do direito à reparação dos danos causados no exercício e por causa do exercício de uma das diferentes funções estaduais, no caso da função legislativa.

Perante o exposto, subsiste um último ponto a comentar: assumindo que “para a lei ordinária o artigo 22.º [da CRP] deixa apenas o acessório, como sucede com a tarefa de definir os tribunais competentes para conhecer as acções de responsabilidade civil por ação ou omissão do Legislador e de estabelecer as vias e as regras processuais aplicáveis”⁵⁶, então o Legislador ordinário encontra-se em falta com este regime relativamente à situação em apreço, o que redunda, no fundo, numa inconstitucionalidade por omissão quanto ao regime processual de controlo da ilegalidade por omissão e da responsabilidade civil do Estado-Legislador por omissões legislativas ilegais, nos termos referidos.⁵⁷ 

1. As leis de valor reforçado gozam de assento constitucional no n.º 3 do artigo 112.º da CRP e somam o atributo da “força geral de lei” ao predicado da “força específica de lei”. 
2. A “força específica de lei” confere às leis de valor reforçado a capacidade de derrogarem normas legais posteriores que perante elas sejam desconformes, gerando, assim, a invalidade destas últimas. 
3. Tal invalidade pode resultar de um comportamento activo ou passivo do Legislador. Neste último caso, verificar-se-á uma omissão legislativa ilegal sempre que o Legislador permaneça inerente perante um dever de legislar emanado por uma lei reforçada. 
4. Do cotejo do n.º 1 com o n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro resulta que o regime jurídico da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas exclui a responsabilidade por omissão de providências legislativas necessárias para tornar exequíveis normas de diplomas legais de valor reforçado, diferentemente do que sucede quanto à responsabilidade por acção. 
5. O artigo 22.º da CRP positiva um direito fundamental à reparação dos danos causados no exercício das diferentes funções estaduais, em cujo âmbito de protecção se inclui a ressarcibilidade dos danos perpetrados na sequência de omissões legislativas que ofendam leis de valor reforçado. 
6. Ao excluir a responsabilização do Estado-Legislador pelos danos causados na sequência de omissões legislativas ilegais, o n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro procedeu à amputação de faculdades que à priori estariam compreendidas no núcleo essencial do direito consagrado no artigo 22.º da CRP. 
7. Dada a preterição do requisito imposto pela parte final do n.º 3 do artigo 18.º da CRP, atinente à restrição de direitos fundamentais, concluir-se pela inconstitucionalidade material do n.º 3 do artigo 15.º da Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro. 
8. Consequentemente, em matéria de responsabilidade civil extracontratual do Estado-Legislador por danos causados na sequência de omissões ilegais, cuja ilegalidade deriva do não cumprimento de deveres de legislar ínsitos em leis de valor reforçado, a “função reparadora” do instituto da responsabilidade civil tem que ser, neste caso, accionada através da invocação directa, em juízo, da norma do artigo 22.º da CRP. 
9. Todavia, a operacionalização deste tipo de responsabilidade é ainda uma incógnita, não tanto do ponto de vista do seu regime substantivo, mas sobretudo do ponto de vista do seu regime processual. 
10. Uma vez que o ordenamento jurídico português não contempla um regime jurídico de fiscalização ou controlo da ilegalidade por omissão constata-se uma inconstitucionalidade por omissão quanto ao regime processual de controlo da ilegalidade por omissão e da responsabilidade civil do Estado-Legislador por omissões legislativas ilegais.