I. Por sentença de 01 de Março de 2016, a Instância Local de Santa Cruz da Graciosa do Tribunal de Comarca dos Açores² absolveu os arguidos, o proprietário e o director técnico e gestor de facto³ de uma farmácia, da prática de ilícito contraordenacional relativo à violação do dever de dispensa de medicamentos. A alínea a) do artigo 50.º do Regime Jurídico das Farmácias Oficina da Região Autónoma dos Açores (doravante apenas RJFORAA)⁴sancionava o incumprimento do dever de dispensa de medicamentos com coima entre 5 000€ e 20 000€. O n.º 1 do artigo 6.º do RJFORAA, sob a epígrafe «dever de dispensa», determinava que “as farmácias têm o dever de dispensar medicamentos nas condições legalmente previstas”.

II. A questão de facto principal – entre outras que não relevam para o presente estudo – incidia na falta de aprovisionamento e a consequente não dispensa de medicamentos da farmácia oficina⁵.. O caso assumia particulares contornos, por se tratar da única farmácia comunitária existente nessa ilha da Região Autónoma dos Açores, impedindo assim o acesso aos medicamentos pela população deles carenciada⁶. O não aprovisionamento de medicamentos devia-se sobretudo ao elevado endividamento do proprietário da farmácia aos respectivos fornecedores de medicamentos, o que impedia o acesso a vendas a crédito, o depósito e a consequente dispensa de medicamentos em tempo útil.

III. À data da sentença, a redacção do artigo 6.º do RJFORAA correspondia à versão inicial do preceito homónimo do Regime Jurídico das Farmácias Oficina (doravante RJFO)⁷, promovida pelo Decreto-Lei n.º 307/2007, de 31 de Agosto. Sob a epígrafe «dever de dispensa de medicamentos», agora na versão do Decreto-Lei n.º 128/2013, de 5 de Setembro, – com uma sintaxe desnecessariamente intrincada, conforme demonstraremos adiante – a redacção das alíneas a) e b) do n.º 1 do artigo 6.º do RJFO determinava que a farmácia não podia recusar a dispensa de medicamentos não sujeitos a receita médica, durante o período de funcionamento; nem podia recusar a dispensa dos medicamentos prescritos em receita médica válida. Foi neste preceito do RJFO, e não no do RJFORAA, que o Tribunal de Comarca dos Açores sustentou a sua fundamentação, pelo que será também nesse enunciado que concentraremos a nossa atenção. Para melhor compreensão, transcreve-se o preceito:

IV. Sustentado na regra acima transcrita, o Tribunal de Comarca dos Açores concluiu que o dever de dispensa consiste [sic] “…na insusceptibilidade de o farmacêutico ou funcionário de farmácia recusar, sem mais, a venda de medicamentos quando solicitados pelo utente. Ou seja e em síntese, não pode o farmacêutico, de todo, recusar a venda de medicamento, senão nas condições legalmente previstas, quais sejam os medicamentos não sujeitos a receita médica solicitados em período de funcionamento não diário, ou sujeitos a receita médica, quando solicitados por utente que não conste na mesma ou não o represente (…), situações em que, aí sim, poderá o farmacêutico recusar a venda do medicamento”.

V. Daqui concluiu o Tribunal que [sic]“…o caso dos autos não nos revela, de todo, que os recorrentes tenham, sem mais, recusado a venda de qualquer medicamento, mas sim que tal venda ficou impossibilitada em razão do mesmo se encontrar indisponível, por ausência do mesmo em stock. Ou seja e em síntese, estamos perante, não uma recusa de venda de medicamento mas sim perante uma impossibilidade de levar a cabo essa mesma venda, por ausência do medicamento pretendido pelo utente em stock na farmácia”.

VI. Em abono desta interpretação, o Tribunal socorreu-se do artigo 36.º do RJFORAA, com redacção similar no n.º 2 do artigo 35.º do RJFO. Com a epígrafe «medicamentos esgotados», a norma estabelecia que “as farmácias devem providenciar, com a brevidade possível, a obtenção dos medicamentos solicitados que se encontrem esgotados e a dispensa destes medicamentos, após a sua reposição, é insusceptível de originar qualquer acréscimo de pagamento”

VII. Segundo o Tribunal, “da leitura da norma [do artigo 36.º do RJFOAA] (…) outra coisa não resulta senão a possibilidade ou, melhor, a admissibilidade legal, de se atingir uma situação de stock zero relativamente a medicamentos. Destarte, inadmissível seria considerar a verificação de uma infracção contraordenacional quando a lei, em norma diversa mas constante no mesmo diploma legal, previsse essa situação, limitando-se a exigir que se providencie, com a brevidade possível, pela obtenção dos medicamentos em falta”.

VIII. O dever de dispensa de medicamentos pelas farmácias oficinas, tal como foi interpretado pelo Tribunal, merece um atento olhar crítico⁸. A compreensão do Tribunal quanto ao dever de dispensa de medicamentos parece-nos espúria, por ser logicamente inválida e pouco sólida, mas também por não ter sustentação teleológico-valorativa em face do bem jurídico e do interesse que o dever de dispensa de medicamentos pretende acautelar. Se se aceitasse a interpretação do Tribunal, o dever de dispensa quedar-se-ia ineficaz, por inoperante, pondo em causa, em última instância, as dimensões objectiva e subjectiva do direito fundamental à protecção da saúde⁹.

I. Para se aferir a questão de direito é pressuposto que o intérprete-aplicador possua um pré-entendimento ou uma pré-compreensão estrutural da matéria em discussão, de modo a captar os elementos histórico, geográfico e juridicamente condicionados. Donde, a importância dos padrões, da unidade do sistema, da ciência do Direito, no sentido de encontrar uma conclusão ou decisão jurídica que seja racionalmente correcta, justa e que garanta a verdade dos enunciados, contribuindo para a certeza e a segurança jurídicas¹⁰.

II. A relatividade inerente a caso concreto não significa que o intérprete desagúe no oceano dos relativismos ou subjectivismos metodológicos. A relatividade é uma definição inerente às situações concretas da vida¹¹; o relativismo é um critério metodológico que postula, a final, que a verdade objectiva não existe ou de que existirão tantas verdades quanto a imaginação permitir. A confusão entre a relatividade enquanto definição e a relatividade enquanto critério metodológico provoca importantes e não menos nefastas consequências: o relativismo metodológico impede a identificação do erro, na medida em que a verdade que se postula será apenas outro prisma da realidade. Se se retirarem todas as consequências desta tese, qualquer debate argumentativo queda-se por inútil, na medida em que não pode almejar um objectivo, nomeadamente o de atingir a verdade das proposições ou dos enunciados, ainda que por aproximação ou tentativa, através de erros corrigidos ou de acessos provisórios que a fundamentação pretende, precisamente, suportar¹². É neste pressuposto metodológico, relativo mas não relativista, que se funda a nossa análise¹³.

I. O dever de dispensa de medicamentos está suportado na Constituição da República Portuguesa (doravante CRP), enquanto corolário do direito fundamental à protecção da saúde (artigo 64.º, n.º 1¹⁴.. A Lei Fundamental determina ao Estado – incluindo todos os entes que o personalizam, v.g. Regiões Autónomas – a incumbência prioritária de assegurar a disciplina e controlo na comercialização, distribuição e no uso de produtos medicamentosos¹⁵.

II. Para além do preceito constitucional, a Lei de Bases da Saúde (doravante LBS)¹⁶, no n.º 2 da Base XXI, determina que os órgãos públicos estão obrigados a assegurar que a actividade farmacêutica garanta “…a defesa da protecção da saúde, a satisfação das necessidades da população e a racionalização do consumo de medicamentos e produtos medicamentosos”.

III. O n.º 1 do artigo 6.º do Regime Jurídico do Medicamento para Uso Humano (doravante RJMUH)¹⁷ estabelece por sua vez que os fabricantes, importadores, distribuidores por grosso, farmácias oficina, entre outros, “…estão obrigados a fornecer, a dispensar ou a vender os medicamentos que lhes sejam solicitados, nas condições previstas no presente decreto-lei e na demais legislação aplicável”. O n.º 2 do preceito determina que os responsáveis pela dispensa de medicamento “…têm de respeitar o princípio da continuidade do serviço à comunidade”.

IV. A estes normativos acrescem os artigos 6.º do RJFO e do RJFORAA, mencionados supra na introdução.

V. A par do dever de dispensa de medicamentos está o princípio da finalidade pública ou da continuidade de prestação de serviço das farmácias (artigos 2.º do RJFORAA e do RJFO e artigo 4.º do RJMUH), apesar de a sua gestão ser efetuada por operadores privados, corporalizando na lei a realidade histórica e sociológica da actividade farmacêutica¹⁸.

I. A circunstância de o dever de dispensa de medicamentos estar configurado no RJFO/RJFORAA como um princípio não diminui ou subalterniza a sua operacionalidade normativa, cuja violação está qualificada como contra-ordenação muito grave. Ao invés, consideramos que tal configuração reforça a centralidade do dever de dispensa, atendendo aos seus efeitos optimizadores e enformadores.

II. Com efeito, os princípios têm uma componente deôntica, isto é, enquanto comando de dever-ser, idêntica a qualquer outra regra jurídica¹⁹. Os princípios jurídicos consubstanciam condensações de regras ou pautas valorativas aproximadas, permitindo a formulação de juízos de ponderação, enquanto parte integrante na realização do Direito e do próprio princípio da legalidade ou da juridicidade, caro à atividade administrativa²⁰.

III. Dá-se pois como assente que princípios e regras jurídicas têm natureza normativa, embora com diferenças estruturais, cujos critérios, por deslocado, não cabe aqui aprofundar²¹.. Grosso modo, a dissociação mais intuitiva reside em aspectos (i) quantitativos e (ii) qualitativos: (i) quantitativamente, o princípio é mais indeterminado, ao contrário da regra; (ii) qualitativamente, o princípio é um critério de optimização que permite juízos de ponderação em caso de conflitos normativos. A norma princípio também pode ser entendida no pressuposto implícito de que a previsão normativa é aplicável em todas as situações de qualquer género, isto é, a mais do que um género de acção, em que as condutas que accionam a norma são variadas. Já a norma regra terá implícito na previsão normativa o comando de aplicação em todas as situações do género, ou seja, com um ou vários géneros determinados. Em caso de conflito, os princípios têm a capacidade de se expandirem, nomeadamente através da prevalência nos casos de especialidade (v.g. norma de carácter geral vs. norma de âmbito especial)²².

IV. Dito de outro modo, quanto ao grau de abstracção os princípios são aplicáveis a uma situação indefinida de casos; as regras esgotam a sua dimensão num conjunto mais restrito de situações da vida, consoante a maior ou menor definição dos pressupostos condicionais inscritos na previsão normativa²³. Note-se, porém, que a norma-princípio, enquanto critério de optimização, deve ser perspectivada no seu máximo possível. Como refere LARENZ, apoiado em ALEXY, os princípios prescrevem “que algo seja realizado na medida mais elevada possível, tendo em conta as possibilidades jurídicas e fáticas”. Neste sentido, refere LARENZ, “no caso de uma contradição entre princípios (…) cada princípio tem de ceder perante outro, de modo a que ambos sejam actuados «em termos óptimos» («mandado de optimização»). Em que medida seja este o caso depende do escalão do bem jurídico em causa em cada caso e requer, ademais, uma ponderação de bens. (…) trata-se, em última análise, do valor posicional dos princípios individualmente considerados no quadro de um sistema de tais princípios” ²⁴.

V. O princípio do dever de dispensa de medicamentos, tal como o princípio da continuidade do serviço e do interesse público do funcionamento da farmácia (artigo 2.º do RJFORAA e RJFO), são pois normativamente modeladores de todas as acções ou condutas previstas noutros preceitos do RJFO/RJFORAA, incluindo as que se referem aos medicamentos esgotados.

VI. O princípio do dever de dispensa de medicamentos também não se furta à interpretação conforme à Constituição, a partir de um duplo postulado: (i) a maximização das normas constitucionais; (ii) e a conservação das normas legais²⁵. O princípio do dever de dispensa de medicamentos vale assim como critério ou comando de optimização para todo o regime jurídico aplicável, e deve ser interpretado com a máxima operacionalidade perante outros princípios e regras jurídicas, maxime o direito fundamental à protecção da saúde, ao qual presta tributo.

I. O direito fundamental à protecção da saúde tem suporte, directo ou indirecto, nos principais tratados, acordos ou convenções internacionais: na Carta das Nações Unidas (artigo 13.º, n.º 1, alínea b); 55.º, alínea b); 57.º, n.º 1; 62.º, n.º 1); na Declaração dos Direitos do Homem (artigo 25.º); no Pacto Internacional de Direitos Económicos, Sociais e Culturais (artigo 12.º); na Convenção Contra todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres (artigo 12.º); na Convenção dos Direitos da Criança (artigo 24.º); na Convenção Europeia dos Direitos do Homem (artigos 2.º; 3.º; 8.º, n.º 2; 9.º, n.º 2; 10.º, n.º 2; 11.º, n.º 2;); na Carta Social Europeia (artigos 11.º e 13.º, n.º 1); ou na Convenção sobre os Direitos do Homem e da Biomedicina (artigo 3.º).

II. Tendo por base as Constituições e Leis Fundamentais de 191 países membros das Nações Unidas em 2007 e 2011, os autores de um estudo realizado em 2013 concluíram que apenas uma minoria de Estados tinha constitucionalmente prevista a garantia de direitos de saúde pública (14%) e de acesso a cuidados médicos (38%). Globalmente considerados, 36% dos 191 países garantiam nos seus textos constitucionais o direito à protecção da saúde, ou seja, 69 países; 13% aspiravam à sua protecção para todos os cidadãos em 2011, isto é, 24 de 191 países; e 4 % garantiam expressamente o direito apenas a grupos específicos de pessoas, ou seja, 8 países. No total, as Constituições ou Leis Fundamentais de 90 países não previam a protecção constitucional do direito aos cuidados de saúde; e dos Estados que o garantiam, 39 asseguravam o acesso universal a cuidados médicos e 19 países o direito aos cuidados de saúde saúde a todos os cidadãos²⁶.

III. Na União Europeia a generalidade dos Estados-Membros consagra ou reconhece na Lei Fundamental o direito à protecção da saúde, de forma directa ou indirecta, nomeadamente a Constituição italiana (artigo 32.º), belga (artigo 23.º, n.º 2), letã (artigo 111.º), lituana (artigo 53.º), polaca (artigo 68.º); espanhola (secção 43.º); francesa (§11 do preâmbulo da constituição de 27 de Outubro de 1946); holandesa (artigo 22.º, n.º 1); eslovaca (artigo 40.º); checa (artigo 3.º); finlandesa (secção 19, 3.º§) ou irlandesa (artigo 45.º/4, 2.º)²⁷.

IV. No que concerne a Portugal, o artigo 64.º da Constituição é peremptório quanto à dignidade constitucional do direito (fundamental) à protecção da saúde, também manifestação da matriz personalista da Constituição Portuguesa, enquanto parte integrante da unidade valorativa condensada no artigo 1.º da CRP: o princípio da dignidade da pessoa humana²⁸. A alínea e) do n.º 3 do artigo 64.º da CRP, com o desígnio de assegurar o direito fundamental, determina ao Estado a incumbência prioritária de “disciplinar e controlar a produção, a distribuição, a comercialização e o uso de produtos químicos, biológicos e farmacêuticos…”.

V. Concentrando-nos no específico dever de dispensa de medicamentos, trata-se de uma obrigação que as farmácias assumem perante delegação do Estado, através da Administração. O dever de dispensa suporta-se numa norma de conduta que prescreve um comportamento ao titular do alvará para a instalação e exploração da farmácia, cuja actividade, por ser relativamente proibida, só pode ser exercida através de um prévio acto administrativo permissivo, o licenciamento²⁹.

VI. O carácter limitado de licenças administrativas para o exercício de actividades relativamente proibidas, como sucede com a actividade farmacêutica, cria para os seus titulares posições jurídico-administrativas de vantagem. A posição jurídica de vantagem consolida expectativas, interesses juridicamente protegidos ou direitos subjectivos que podem originar – e normalmente originam – conflitos com Administração, fundamentalmente submetida à prossecução do interesse público. Pense-se, a título ilustrativo, na transmissão do alvará a terceiros, na constituição de garantias patrimoniais (v.g. penhor ou penhora sobre o alvará) ou mesmo a adopção de Planos Especiais de Revitalização em confronto com os condicionamentos legais previstos no RJFO/RJFORAA para a cessão ou mesmo na possibilidade de encerramento compulsivo da farmácia, por violação das regras de funcionamento (artigo 43.º do RJFORAA e 42.º do RJFO)³⁰.

VII. Por contraposição à posição de vantagem, o titular da licença de exploração de uma farmácia fica adstrito a deveres ou ónus de prestação, nomeadamente o dever de aprovisionar e dispensar medicamentos à população, não só por força do RJFORAA/RJFO, mas também e sobretudo por injunção do direito fundamental à protecção da saúde (n.º 1 e alínea e) do n.º 3 do artigo 64.º da CRP).

VIII. É certo que o direito fundamental à protecção da saúde, enquanto direito fundamental social sujeito a prestações materiais, está condicionado a uma reserva do possível, nomeadamente do ponto de vista financeiro, ou do politicamente oportuno em face do conteúdo programático dos órgãos democraticamente eleitos, cabendo-lhes – ao contrário da Administração – uma prerrogativa de avaliação³¹. A reserva do possível impõe-se, porém, ao Estado e não aos particulares a quem o Estado autorizou o exercício de uma actividade, enquanto incumbência prioritária estadual, sob pena de a reserva do possível subalternizar ou menorizar os direitos fundamentais sociais. Garantido um mínimo de prestações derivadas do direito fundamental social, o Estado deixa de ser livre para o fazer regredir, seja por se considerar a existência de uma cláusula implícita de proibição reaccionária ou de retrocesso social³², seja por imposição do princípio da confiança ou da segurança jurídicas³³34, seja ainda em função da determinabilidade do direito social em causa, do mínimo existencial do direito fundamental à proteção da saúde ou da sua aplicabilidade directa33. Consideraríamos, por exemplo, desconforme com o n.º 1 e alínea e) do n.º 3 do artigo 64.º da CRP, a Administração impedir, por acção ou omissão, a satisfação objectiva e comprovada de necessidades de cobertura farmacêutica numa dada localidade³⁵.

IX. A reserva do possível não serve, pois, como caução para omissões do legislador ou da Administração. Os direitos fundamentais sociais são, acima de tudo, direitos fundamentais, alguns dos quais estruturalmente condicionados, sem que daqui se infira uma Constituição dirigente, mas tão só limitadora, do poder legislativo exercido pelos órgãos democraticamente eleitos. No caso de direitos sociais fundamentais estruturalmente condicionados, como sucede, em nossa opinião, com o direito à proteção da saúde no acesso a medicamentos, é necessário demonstrar o exaurimento do possível ou do politicamente oportuno, através de razões justificativas, racionalmente controláveis, de modo a garantir o conteúdo essencial ou constitucionalmente determinado do direito fundamental³⁶. O que significa que o Estado, através da Administração, tem o dever de acompanhar e fiscalizar o funcionamento das farmácias, sobretudo as que apresentem perturbações graves na dispensa de medicamentos.

X. Esta percepção dos direitos fundamentais sociais pretende “levá-los a sério”, para além de concretizar o princípio geral da dignidade da pessoa humana e o princípio da socialidade do Estado Social de Direito Democrático³⁷, pese embora os desafios quanto à sua sustentabilidade³⁸. Na senda de JORGE REIS NOVAIS, “…enquanto elementos imprescindíveis da ordem de valores constitucional do actual Estado de Direito, os direitos sociais, relacionando-se, interagindo, eventualmente conflituando com os direitos de liberdade, podem naturalmente funcionar e ser invocados como fundamentos de possibilidade de restrição de direitos, liberdades e garantias e de justificação da respectiva medida” ³⁹.

XI. O direito fundamental à protecção da saúde tem assim força operativa e injuntiva nos juízos de ponderação de eventuais restrições de outros direitos fundamentais conflituantes – nomeadamente, liberdades e garantias (v.g. direito fundamental à propriedade privada ou à iniciativa económica). Como refere LUÍS A. M. MENEZES DO VALE, "o alargamento do campo do possível (…) tornou imperiosa a discussão, negociação, mas também descoberta e constituição de uma gramática jurídica básica da saúde, pela qual se determinem (…) as arenas modais da prática humana no sector: desde o domínio do permitido, à esfera do necessário e do devido” ⁴⁰.

I. Segundo o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 187/2001, de 02 de Maio, a actividade farmacêutica foi sempre “…sujeita a forte regulamentação, qualquer que seja o ponto de vista sobre o qual a olhemos: técnico, científico, legal ou económico” ⁴¹. O aresto procede a uma profícua análise da evolução normativa da actividade farmacêutica em Portugal.

II. Brevitatis causa, julgamos inegável que o regime jurídico das farmácias oficina destina-se primacialmente em assegurar o interesse público e a protecção da saúde pública ⁴², tal como a própria profissão farmacêutica (artigo 78.º n.º 1 do Estatuto da Ordem dos Farmacêuticos ⁴³). Todas as normas sobre saúde são, aliás, consideradas de ordem pública (Base III da LBS). Como refere MIRIAM ARMSTRONG, “os medicamentos têm elevado valor social, principalmente porque afectam os resultados em saúde para melhor (na vasta maioria dos casos); todavia, os seus benefícios são altamente influenciados por variações individuais e sociais – não apenas através de factores genéticos ou psicológicos, mas também por factores psicossociais (actuando em proximidade ou à distância)” ⁴⁴. Segundo DAVID BADCOTT, “para os farmacêuticos, a primeira responsabilidade a respeito da vulnerabilidade dos seus pacientes e do próprio acervo das suas obrigações profissionais relaciona-se directamente com a natureza das drogas medicinais que dispensam ou prescrevem (…) o farmacêutico é uma parte integrante no processo de cuidados terapêuticos do paciente e no fornecimento de medicamentos…” cabendo-lhe, entre outras funções, “…contribuir para o cuidar das pessoas com condições de longo prazo, e.g. doenças do coração, diabetes, asma, através do encorajamento do uso efectivo de medicamentos” ⁴⁵.

III. No mesmo sentido, KARL LARENZ referia que a regulamentação da profissão farmacêutica tem subjacente um bem superior da comunidade: “o bem da comunidade aqui em questão é a saúde pública”, salientando que “…também é indiscutível que é necessária para a saúde pública uma provisão ordenada de medicamentos” ⁴⁶.

IV. A liberalização da propriedade da farmácia não impediu restrições na actividade e propriedade de farmácias. Os fins que estes estabelecimentos prosseguem, ainda que assentes num legítimo escopo comercial, continuam a ser qualificados como públicos (artigos 2.º e 16.º do RJFORAA e artigo 2.º e 15.º do RJFO), mal-grado a existência de agendas que, sob o manto da liberdade individual, escondem “…um discurso desconstrutor que desvaloriza a importância social e pública da saúde e a transforma em questão de mera justiça comutativa, e só nessa perspectiva regulada” ⁴⁷. Suportando-nos em JORGE MIRANDA, em face do disposto as alíneas c) e e) do n.º 3 do artigo 64.º da CRP, “ressalta imediata e inequivocamente uma directiva inconciliável com uma postura liberal, individualista, agnóstica. A farmácia não é um bem como qualquer outro que esteja no comércio jurídico. É um bem situado no domínio da saúde, incindível do tratamento constitucional que a esta se confira; não vale por si, é instrumental em relação à protecção da saúde” ⁴⁸.

V. É o que também se retira da leitura do preâmbulo do RJFO, quando refere que “(…) reflecte o interesse público que caracteriza a actividade de dispensa de medicamentos”. Diz-se ainda no preâmbulo que “…permite-se que as farmácias, a par da dispensa de medicamentos, desempenhem outras funções de relevante interesse público (…). É patente, ao longo do diploma, a preocupação com a qualidade dos serviços prestados pelas farmácias, considerando que se trata de uma actividade cujo interesse público assume a maior relevância…”.

VI. Já se mencionou o n.º 1 do artigo 6.º do RJMUH, o qual estabelece que as farmácias de oficina estão obrigadas a fornecer, dispensar e vender medicamentos que lhes sejam solicitados. Isto não significa a obrigação de a farmácia vender sempre e em qualquer circunstância os medicamentos solicitados, como que afastando a liberdade de gestão e estratégia comercial. Significa, todavia, que a gestão comercial não pode preterir um fornecimento regular que satisfaça as necessidades da população⁴⁹.

VII. Vão neste sentido as afirmações de JOSÉ ARANDA DA SILVA, quando referia que a comunidade deve hoje aos farmacêuticos “…uma acessibilidade generalizada de medicamentos e uma confiança e garantia na sua qualidade e segurança” ⁵⁰. Segundo o autor, “o modelo de farmácia, como espaço de saúde, (…) sustenta-se no verdadeiro interesse da população e do nosso sistema de saúde em terem disponíveis cuidados de saúde distribuídos de forma homogénea, com racionalidade e em que a qualidade e eficiência não variam consoante se localize numa aldeia do nosso interior ou na mais movimentada avenida da capital. Assim, abrir caminho à ausência de regras que salvaguardem o interesse público e a saúde pública é reduzir a saúde a um mercantilismo sem precedentes (…). A prevenção em saúde é uma responsabilidade farmacêutica” ⁵¹.

VIII. Pelo que não é excessivo afirmar que a farmácia é um espaço público de saúde, em que o Estado delega poderes através da concessão de um alvará para a venda de medicamentos e outros produtos e serviços, e simultaneamente uma empresa de capitais privados. Para ANTÓNIO HIPÓLITO AGUIAR, as farmácias servem e resolvem várias situações, que vão desde “…a cosmetologia à dietética, seja a dispensa assistida de fármacos, que constitui naturalmente a sua principal vocação”. É, pois, “inegável que o farmacêutico representa um elo fundamental na cadeia da saúde, não se limitando a um mero comerciante com uma porta aberta para a rua, mas envolvendo-se na promoção activa da saúde junto dos seus utentes…” ⁵².

IX. Em conclusão, perpassa de todo o enquadramento legal e normativo, e bem assim da dogmática sobre a actividade farmacêutica, que o dever de dispensa de medicamentos, enquanto princípio optimizador e enformador, é particularmente injuntivo, atributo constitutivo ou prescritivo e não meramente acessório ou declarativo na tessitura do direito fundamental à protecção da saúde e do inerente interesse público que cabe ao Estado assegurar.

I. O excurso até aqui efectuado, conquanto extenso, foi necessário para a compreensão do real perigo da interpretação-aplicação do dever de dispensa de medicamentos, tal como promovida pelo Tribunal de Comarca dos Açores. Um primeiro aspecto que desde logo sobressai da interpretação do Tribunal é a inversão hierárquica dos preceitos da Constituição e leis paramétricas. O Tribunal interpretou a Constituição e a Lei de Bases da Saúde a partir da lei ordinária, e não tanto a lei ordinária conforme a Constituição e a Lei de Bases da Saúde (artigo 112.º da CRP)⁵³.

II. Para além da inversão hierárquica, os argumentos do Tribunal são incoerentes⁵⁴. Para o Tribunal, as proposições constantes no artigo 6.º do RJFO seriam bi-condicionais⁵⁵: se, e apenas se ocorresse violação das alíneas a) e b) do n.º 1 e n.º 2 do artigo 6.º do RJFO, então ocorreria o incumprimento do dever de dispensa de medicamentos. Para os casos excluídos do elenco, o dever de dispensa de medicamentos manter-se-ia intacto. O equívoco em que incorre esta interpretação assenta na confusão entre o dever de dispensa e o dever de recusa da dispensa, muito embora a epígrafe do artigo 6.º do RJFO referisse expressamente o primeiro. Com efeito, as situações em que os n.os 1 e 2 do artigo 6.º do RJFO autorizam o farmacêutico a recusar a dispensa consubstanciam um mero reflexo negativo do dever positivo de dispensa de medicamentos.

III. . Dito de outro modo, segundo a interpretação do Tribunal, apenas ocorreria violação do dever de dispensa se um utente, munido de receita médica válida (alínea b) do n.º 1 do artigo 6.º do RJFO), pretendesse adquirir um fármaco e obtivesse do farmacêutico resposta negativa, ainda que o medicamento estivesse aprovisionado na farmácia. Ao invés, se o farmacêutico não dispensasse o medicamento por não tê-lo aprovisionado, mesmo que o utente estivesse munido de receita médica válida, o dever de dispensa manter-se-ia cumprido (!) uma vez que não haveria “…uma recusa de venda de medicamento mas sim (…) uma impossibilidade de levar a cabo essa mesma venda, por ausência do medicamento pretendido pelo utente em stock na farmácia”.

IV. Esta interpretação, para além de não ter suporte teleológico, assenta numa petição de princípio⁵⁶. A não dispensa de medicamentos por dever de recusa ou por a farmácia não estar devidamente aprovisionada constituem condutas substancialmente idênticas quanto ao resultado final, mas radicalmente diferentes quanto às causas. No primeiro caso, o farmacêutico cumpre com uma prescrição legal de recusa; no segundo caso, o farmacêutico não fornece o medicamento por não tê-lo aprovisionado atempadamente nem o conseguir fazer em tempo útil, violando o dever de dispensa.

V. No caso em análise, as condições previstas na alínea b) do n.º 1 do artigo 6.º do RJFO estavam preenchidas, por os interessados na aquisição de medicamentos se encontrarem munidos de receitas médicas válidas. As receitas só não eram aviadas por a farmácia não ter medicamentos para dispensar. Ou seja, o verdadeiro punctus saliens centrava-se não tanto no incumprimento do artigo 6.º quanto na aplicabilidade da justificação prevista no artigo 36.º do RJFORAA (n.º 2 do artigo 35.º do RJFO), atinente ao dever de repor os medicamentos esgotados “com a brevidade possível”, e que o Tribunal apenas se socorreu lateralmente à interpretação do dever de dispensa.

VI. O Tribunal parece ter amparado a sua interpretação num raciocínio a contrario em sentido fraco. A partir de um suposto silêncio da lei (expressio unius est exclusio alterius), reduziu teleologicamente o âmbito de aplicação do dever de dispensa aos casos em que a lei autorizaria a recusa. O argumento a contrario, muito embora asténico por não ter qualquer função no apuramento do estatuto deôntico de uma condição não prevista, é válido nos casos em que o enunciado normativo contenha proposições bi-condicionais ou enumerações taxativas (v.g. “só”, “somente”, “apenas no caso de”)⁵⁷.

VII. Ainda que se admitisse a aplicação do raciocínio a contrario, a interpretação enunciativa do artigo 6.º do RJFO só autorizaria uma conclusão inversa à que chegou o Tribunal. O enunciado normativo está formulado a partir de negações sintácticas e morfológicas ⁵⁸ que impõem reflexamente o dever de dispensa. O farmacêutico pode recusar a dispensa apenas nos casos previstos no artigo 6.º do RJFO, a saber, em face de um pedido de medicamento sujeito a receita médica sem que o comprador dela esteja munido; perante uma receita médica inválida; se o pedido de dispensa for efectuado fora do horário de funcionamento; ou se o comprador não for a pessoa cujo nome conste no receituário, excepto em situações de força maior. Ou seja, a bi-condicionalidade (se, e apenas se) da norma aplica-se às previsões que estatuem o dever de recusa, taxativamente previstas, e não ao dever de dispensa de medicamentos imposto no n.º 1 do artigo 6.º do RJFO. Em todas as outras situações que não as enunciadas no preceito (e por remissão, no Estatuto da Ordem dos Farmacêuticos), a recusa de dispensa é inadmissível, onde se inclui a frustração da dispensa por o farmacêutico não ter aprovisionado a farmácia com o medicamento pretendido.

VIII. Todavia, no nosso entender, o caso nem reclamaria o recurso ao raciocínio a contrario, devendo mesmo ser afastado. Não vislumbramos que entre o dever de dispensa e o dever de recusa exista uma relação de exclusividade ou de bi-condicionalidade, mas uma relação suportada numa implicação negativa, isto é, o dever de recusa será verdadeiro quando o dever de dispensa for falso e vice-versa. Graficamente (fig. 1), a regra referente ao dever de recusa (b) representa um subconjunto dos factos que integram o conjunto do princípio geral do dever de dispensa (a), no qual também se inclui os restantes subconjuntos de outras regras, tais como o dever de aprovisionamento ou o dever de reposição de medicamentos esgotados (c):

 

X. Se o nosso entendimento estiver correcto, a interpretação do Tribunal é inválida por confundir proposições normativas contingentes, que derrogam ou excluem a dispensa medicamentos, com proposições normativas necessárias, que impõem o dever de dispensa. O Tribunal assumiu como idênticas as proposições «não possibilidade de não dispensar medicamentos», que o corpo do artigo 6.º do RJFO directamente contempla; e «possibilidade de não dispensar medicamentos», que as alíneas do preceito em causa só condicionalmente admitem. O enunciado normativo estabelece que “…as farmácias não podem recusar a dispensa de medicamentos”, ou seja, uma não possibilidade (“não podem) de não dispensar (recusar) medicamentos. O farmacêutico somente pode recusar a dispensa nas situações contingentes previstas na regra.

X. Uma proposição normativa que prevê a não possibilidade de não dispensa resulta, afinal, numa necessidade. Se se utilizar outras elocuções sem partículas negativas, o que o n.º 1 do artigo 6.º do RJFO determina é a necessidade de a farmácia dispensar medicamentos, excepto nos casos de dever de recusa. Ou seja, o oposto à conclusão a que chegou o Tribunal, em que deu como contingente o dever de dispensa e como necessário o dever de recusa.

XI. O artigo 6.º do RJFO contém uma norma cujo operador deôntico é uma proibição (“não podem”) de um acto negativo (“…recusar a dispensa de medicamentos…”). Se se recorrer à notação da lógica modal59, a modalidade de necessidade () e a modalidade de possibilidade (◊) são intermutáveis nos seguintes casos de negação (~)⁶⁰:

~ ◊ ~ p =  (não é possível não p = necessidade)

e

~  ~ p = ◊ (não é necessário não p = possibilidade)

XII. A partir dos argumentos do Tribunal não é possível aferir se o stock de medicamentos é condição suficiente ou necessária para o (in)cumprimento do dever de dispensa. Parece estar simplesmente excluído dos pressupostos condicionais do dever de dispensa. Uma condição é necessária quando a sua ausência impede a ocorrência de determinados factos; é suficiente quando a sua presença implica forçosamente a ocorrência de um fenómeno⁶¹. A nosso ver, esta distinção é útil para a compreensão da relação entre o dever de dispensa e o aprovisionamento de medicamentos: em condições normais, o aprovisionamento de medicamentos será uma condição necessária, ainda que insuficiente, para o cumprimento do dever de dispensa, pois sem medicamentos não pode haver cedência, embora possa ocorrer outro evento que afaste o dever ou imponha a recusa, mesmo que o medicamento se encontre aprovisionado. Se se quiser na perspetiva sancionatória, em condições normais, o não aprovisionamento será condição suficiente para o incumprimento do dever de dispensa de fármacos, embora não seja condição necessária para a sanção, pois têm de estar preenchidas as condições fixadas no n.º 1 do artigo 6.º do RJFO ou as assumpções que estão pressupostas na norma⁶².

XIII. Mais: tendo por base um raciocínio derrotável, assente numa lógica não-monotónica⁶³, se estiverem preenchidas as condições hipotéticas previstas no artigo 6.º e a farmácia não se encontrar aprovisionada com o medicamento pretendido, o cumprimento do dever de dispensa pode ainda ocorrer se o farmacêutico repor com “a brevidade possível” o medicamento esgotado (n.º 2 do artigo 35.º do RJFO e 36.º do RJFORAA). Adiante examinaremos esta norma.

XIV. A fatispecies do artigo 6.º do RJFO/RJFORAA exige o medicamento como suporte material ou enquanto objecto que permita o cumprimento do dever de dispensa. Não é objectiva, física ou cientificamente possível executar uma norma que determina a obrigatoriedade de dispensar ou recusar a dispensa de x quando x não existe. A aplicação de uma norma jurídica sem objecto representa, pois, uma impossibilidade. Aceitar-se a conclusão de que, em condições normais, o não aprovisionamento de medicamentos na farmácia é conforme com o dever de dispensa de medicamentos resulta numa asserção que, na nossa opinião, não é verdadeira nem falsa, mas simplesmente sem sentido.

XV. O dever de dispensa de medicamentos, como obrigação jurídica, pressupõe uma prestação de facto material, traduzindo-se numa actividade infungível do devedor da prestação, o proprietário da farmácia e o director técnico, destinada ao fornecimento de medicamentos à população. É pois outro erro confundir a prestação em si (o dever de dispensa) com o objecto da prestação (o medicamento)⁶⁴.

XVI. Finalmente, do ponto de vista sistemático, a interpretação do Tribunal não só colide com normas paramétricas que orbitam em redor do direito fundamental objectivo à protecção da saúde, indicadas supra, como contradiz os deveres do director técnico em “assegurar que a farmácia dispõe de um aprovisionamento suficiente de medicamentos” (alínea g) do artigo 21.º do RJFO e alínea g) do artigo 22.º do RJFORAA), ou a obrigação de o farmacêutico dispor “permanentemente” de três medicamentos entre os cinco mais baratos no mercado (n.º 2 do artigo 120.º-A do RJMUH e n.º 1 do artigo 35.º do RJFO).

I. O Tribunal da Comarca dos Açores socorreu-se lateralmente do artigo 36.º do RJFORAA (com redacção similar no n.º 2 do artigo 35.º do RJFO) a fim de reforçar a sua interpretação. O artigo 36.º do RJFORAA refere que “as farmácias devem providenciar, com a brevidade possível, a obtenção dos medicamentos solicitados que se encontrem esgotados e a dispensa destes medicamentos, após a sua reposição, é insusceptível de originar qualquer acréscimo de pagamento”.

II. A norma não distingue se o esgotamento do medicamento foi causado pela farmácia ou pelo distribuidor ou armazenista. Por conseguinte, o comando do artigo 36.º do RJFORAA (e n.º 2 do artigo 35.º do RJFO) aplica-se indistintamente às causas do esgotamento, seja da responsabilidade do farmacêutico seja do armazenista/distribuidor. Mas é ao farmacêutico, em particular o director técnico, a quem cabe o ónus de obter o medicamento esgotado, o que não se confunde com a causa que o originou. A possibilidade de reposição de medicamentos esgotados deve ser perspectivada como um subconjunto integrado no conjunto do dever de dispensa, não impedindo o cumprimento do dever de recusa (fig. 1 supra).

III. A expressão “brevidade possível” tem uma textura aberta, mas nem por isso imprecisa ou indeterminável. Desde logo, haverá que distinguir as situações que com elevado grau de certeza estão incluídas na previsão da norma das que com semelhante grau de certeza estão excluídas, reservando a análise para os casos problemáticos de incerteza lexical⁶⁴. Não parece haver dúvida de que a elocução “brevidade possível” aplica-se ao dever de dispensa de medicamentos. O dever de dispensa é o predicador da norma constante no artigo 36.º do RJFORAA e n.º 2 e 4 do artigo 35.º RJFO (“…devem providenciar, com a brevidade possível, (…) e a dispensa destes medicamentos, (…) é insusceptível…”). Também parece pacífico que a impossibilidade de reposição do medicamento com a “brevidade possível” incluirá as situações de impossibilidade objectiva (v.g. justo impedimento). Aparentemente, e só aparentemente, pode afigurar-se duvidoso se a norma abrangerá situações de impossibilidade subjectiva.

IV. Deixe-se falar a norma: em primeiro lugar, a dispensa do medicamento deve ser efectuada com brevidade, isto é, com celeridade, rapidez, prontidão, mesmo que implique custos acrescidos para a farmácia. Por essa razão a regra prevê que a reposição do medicamento é insusceptível de qualquer acréscimo no preço final (artigo 36.º in fine RJFORAA e n.º 4 do artigo 35.º do RJFO). A brevidade na reposição não pode, assim, frustrar o interesse do cliente que recorre à farmácia, credor da prestação de dispensa de medicamentos.

V. Em segundo lugar, no que concerne à condição de possibilidade, se consideramos inquestionável admitir a justificação do esgotamento de medicamentos por impossibilidade objectiva, isto é, resultante de factos ou de actos não imputáveis ao devedor da dispensa medicamentos, já a admissibilidade do esgotamento por impossibilidade subjectiva, resultante de actos imputáveis ao devedor da prestação, requer a apresentação de motivos ou razões que a justifiquem.

VI. O dever de dispensa é, desde logo, infungível. Ora, se se admitisse o esgotamento de medicamentos por impossibilidade subjectiva – como fez o Tribunal – o dever de dispensa de medicamentos quedar-se-ia ineficaz, pondo em risco o que direito fundamental (objectivo e subjectivo) à protecção da saúde pretendeu assegurar. Quando a nós, basta a interpretação sistemática e conforme à Constituição, nomeadamente no que respeita ao direito fundamental à proteção da saúde, para se concluir que o dever de dispensa de medicamentos não pode ser inutilizado de modo tão fútil. O âmbito lexical da elocução “brevidade possível” não pode, assim, abranger situações de impossibilidade subjectiva, sob pena de contradição insanável.

VII. O esgotamento do medicamento por razões de impossibilidade objectiva abrange as situações em que o farmacêutico não consegue disponibilizá-lo porque o distribuidor ou armazenista não tem o medicamento disponível para venda; porque o laboratório que o produz não o comercializa em Portugal; porque a produção do medicamento foi descontinuada; porque surgiram atrasos no transporte para a entrega, etc. Nestes casos, o cumprimento da prestação de dispensa de medicamentos fica frustrada, mas modo justificado.

VIII. As situações de impossibilidade subjectiva, imputáveis apenas ao devedor de dispensa de medicamentos (a farmácia), não devem ser confundidas com as situações de mora no cumprimento, isto é, quando a ruptura do aprovisionamento, ainda que imputável à farmácia, não frustra o interesse do credor ou é observado um prazo razoável para o cumprimento da prestação⁶⁵. Nestes casos, não há um verdadeiro incumprimento do dever de dispensa, mas uma dilação do cumprimento (v.g. o funcionário ou director técnico da farmácia, por lapso não aprovisionou o medicamento previamente ao pedido). São para estas situações que o artigo 36.º do RJFORAA e os n.^os 2 e 4 do artigo 35.º do RJFO se dirigem, ou seja, para os casos em que há mora no cumprimento do dever de dispensa de medicamentos, temporariamente esgotados na farmácia, cabendo a esta suportar todos os custos envolvidos com a rápida reposição. O que é compatível com a sanção contra-ordenacional, tão só por esta ser aplicável aos casos de incumprimento definitivo em que se frustra o interesse do credor na prestação. Ou seja, o artigo 36.º do RJFORAA e n.º 2 do 35.º do RJFO, ao admitirem a reposição de medicamentos esgotados, não excluem nem excepcionam, e muito menos se incompatibilizam, com o princípio do dever de dispensa de medicamentos pelas farmácias⁶⁶.

I. Rememorando a lição de LARENZ, “a toda a norma jurídica pertence, como pano de fundo indispensável para a sua compreensão, a realidade social em resposta à qual foi concebida, a realidade jurídica aquando do seu surgimento e a realidade social actual à qual deve operar. O jurista tem de atender aos factos sociais a que se refere uma norma e tomá-los em conta quando interpreta”. Ainda segundo o insígne Professor, “na jurisprudência trata-se, para além da compreensão de expressões linguísticas, do sentido normativo que a elas corresponde. É de expressões linguísticas que se trata, tanto nas leis como nas decisões dos tribunais e nos actos administrativos…” ⁶⁷.

II. O dever de dispensa de medicamentos, a que todas as farmácias comunitárias estão adstritas, é um corolário do direito fundamental à protecção da saúde, tal como plasmado no n.º 1 e na alínea e) do n.º 3 do artigo 64.º da CRP, materializando a evolução e a importância social da actividade farmacêutica no quadro da saúde pública.

III. O dever de dispensa de medicamentos, enquanto princípio optimizador, é um atributo constitutivo, e não meramente acessório ou declarativo, da dimensão objectiva e subjectiva do direito fundamental à protecção da saúde e do inerenteinteresse público que cabe ao Estado assegurar.

IV. Para o integral cumprimento do dever de dispensa, as farmácias devem estar aprovisionadas com medicamentos, enquanto condição necessária, ainda que insuficiente, para o cumprimento do dever de dispensa, plasmado no artigo 6.º do RJFO – pois mesmo com medicamentos aprovisionados pode ainda o farmacêutico negar a dispensa, desde que reunidos os pressupostos ou as condições previstas para o dever de recusa.

V. O não aprovisionamento de medicamentos na farmácia é condição suficiente, ainda que não necessária, para o incumprimento do dever de dispensa, o que não se confunde com a mora no cumprimento que permite a reposição, com a brevidade possível, do medicamento esgotado. A impossibilidade de reposição de medicamentos esgotados deve ser aferida objetivamente, devendo afastar-se a impossibilidade subjetiva, por ser incompatível e desconfor-me com o dever de dispensa de medicamentos e, em última instância, com o direito fundamental à proteção da saúde.