ENERGIA

Atravessamento aéreo de estradas nacionais com linhas elétricas

Aerial crossing of national roads with electrical lines

 

Paulo Dias Neves ^I

^IRua Abranches Ferrão 10 - 5º piso 1600 - 001 Lisboa - Portugal. e-mail: pdneves@falm.pt

 

 

PALAVRAS-CHAVE: linhas elétricas, rede nacional de transporte de eletricidade, licenciamento, domínio público rodoviário, atravessamento aéreo de estradas nacionais

KEYWORDS: power lines, electric power transmission networks, licensing, public domain, air crossing of national roads

 

Sumário : 1. A instalação das redes e o ordenamento do território; 2. As tarefas administrativas associadas à rede nacional de transporte de eletricidade; 3. O licenciamento da instalação e da exploração das linhas da RNT; 4. A expropriação e a afetação de terrenos para a instalação da rede; 5. A questão da tributação da utilização do domínio público; 6. O domínio público rodoviário e a área de jurisdição rodoviária; 7. Os limites verticais da área de jurisdição rodoviária; 8. A taxa do D.L. n.º 13/71 para autorização ou licenciamento de passadiços ou atravessamentos; 9. A isenção objetiva prevista no D.L. n.º 13/71 e em legislação especial; 10 Conclusões.

 

0. Enquadramento

Abordaremos adiante o contexto legal da instalação de linhas de transporte de eletricidade, procurando saber se o atravessamento aéreo de estradas da rede nacional rodoviária por linhas da rede nacional de transporte de eletricidade, está, ou deverá estar, sujeito ao pagamento de tributos ou outras contrapartidas pecuniárias, em especial à concessionária da rede rodoviária.

O estabelecimento e exploração da Rede Nacional de Transporte de Eletricidade encontram-se concessionados pelo Estado Português em regime de serviço público e em exclusivo à REN – Rede Eléctrica Nacional, S.A.². Por seu turno, a exploração das vias que integram a Rede Rodoviária Nacional e ainda a Rede Rodoviária Nacional Futura encontra-se concessionada à EP – Estradas de Portugal, S.A. ³.

Ressalta à primeira vista uma inevitável perplexidade na aceitação da exigência pelo poder público de prestações pecuniárias pela instalação, em espaços públicos, de infraestruturas essenciais à prestação de serviços públicos. Mas as exigências hodiernas da complexa organização do Estado e a emergência de um direito comercial administrativo impõem a convivência com cenários deste tipo no espaço europeu e à escala global, reclamando respostas do sistema jurídico.

No plano prático, a questão vem sendo suscitada em face da liquidação e cobrança de taxas pela EP, S.A., no contexto da intervenção desta entidade no âmbito do procedimento administrativo tendente à obtenção da licença de estabelecimento das linhas, promovido pela concessionária da rede elétrica junto da Direção Geral de Energia e Geologia. Acontece que a EP, S.A., quando consultada pela citada Direção Geral, informa aceitar a intervenção projetada liquidando de seguida, à concessionária da rede elétrica, taxas pelo atravessamento do espaço aéreo à estrada, invocando o artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro.

O tema convida ao contacto com diferentes áreas do direito público conexas com as grandes infraestruturas públicas, desde o ordenamento do território aos direitos reais administrativos, ou ao regime legal dos contratos de concessão de obras públicas e de serviços públicos, repousando, enfim, no direito tributário.

Não existe uma fonte legal especialmente dedicada ao regime das grandes infraestruturas públicas, regulando de modo integrado a sua instalação no território e desenhando os contornos da respetiva gestão. Esse regime jurídico deteta-se da dispersão de diferentes diplomas legais que sectorialmente se dedicam aos diferentes tipos de infraestruturas, sob diferentes perspetivas, técnicas, económicas, ambientais e urbanísticas. O que se constata neste campo é um corpo incoerente de regras técnicas, normas orgânicas, formas de procedimento e disposições substantivas de índole legal e contratual, agravado com a patente desatualização de algumas dessas normas, de que são exemplos, para o caso que nos ocupa, o Decreto-Lei n.º 26852, de 30 de julho de 1936, que ainda hoje contém o regime jurídico do licenciamento do estabelecimento de instalações elétricas, o Estatuto das Estradas Nacionais, aprovado pela Lei n.º 2037, de 19 de agosto de 1949 e ainda parcialmente vigente e o próprio Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro.

1. A instalação das redes e o ordenamento do território

1.1. Ao nível das normas de planeamento e ordenamento do território verificam-se inegáveis omissões e deficiências na previsão da incidência territorial das grandes infraestruturas de rede e na sua coordenação. Assim acontece, apesar do país se encontrar totalmente coberto por planos diretores municipais, identificando a localização das infraestruturas e respetivas opções, “zonas de servidão”, “espaços-canais” e “corredores” destinados à implantação de infraestruturas, nestas se incluindo a rede de abastecimento de eletricidade e a rede rodoviária.⁴

Cabe à administração central a responsabilidade prioritária na previsão do desenho das grandes redes de infraestruturas em instrumentos de planeamento de nível nacional, apesar da difícil tarefa de coordenação e da dinâmica das exigências sociais concretas que ultrapassa sempre os cenários e as previsões de um plano. À escala nacional e regional, os instrumentos de gestão territorial devem identificar as redes de infraestruturas e equipamentos de nível fundamental⁵, cabendo-lhes ainda a identificação dos diversos interesses públicos prosseguidos – orientados a objetivos distintos e muitas vezes contraditórios – e a sua graduação⁶.

Considerando o tema que nos ocupa, parece consensual que os corredores da rede nacional de estradas deveriam, sempre que possível, servir também a instalação da rede nacional de transporte de eletricidade. A coordenação espacial e, sempre que possível, a coincidência e partilha de tais infraestruturas apresentam vantagens ambientais e também economia de custos, a que acrescem benefícios para o consumidor sobre o qual são repercutidos em última instância as taxas necessárias à prestação do serviço de transporte de eletricidade. Há que reconhecer, contudo, que a tarefa do desenho coordenado das grandes redes de infraestruturas vem sendo relegada para o plano da gestão de soluções casuísticas, de forma que “só a simplicidade dos grandes traços organizativos do território português permite que, não obstante a falta de coordenação, as redes de infra-estruturas não sejam ainda mais postas em causa” ⁷.

A Lei n.º 31/2014, de 30 de maio, que estabelece as bases gerais da política pública de solos, de ordenamento do território e de urbanismo (adiante designada LBSOTU), assim como o Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro que contém o regime jurídico dos instrumentos de gestão territorial (RJIGT), ditam que a programação ou concretização de políticas públicas sectoriais com reflexos no território, nomeadamente nos domínios da energia, comunicações e transportes, deva ser levada a cabo através de instrumentos de gestão territorial - os recentemente denominados “programas sectoriais”⁸, correspondentes aos “planos sectoriais” na anterior terminologia ainda subsistente no RJIGT ⁹.

À luz das citadas previsões normativas, o Plano Rodoviário Nacional dever-se-ia considerar, na génese da sua conceção e na sua configuração real, como um programa sectorial¹⁰, parecendo legítimo aceitar que também as decisões de desenvolvimento e investimento da rede nacional de transporte de eletricidade, em especial se envolverem opções relativas à sua localização, mesmo que não concretamente definida, não devem poder hoje alhear-se dessa disciplina jurídica, assumindo-se como verdadeiros instrumentos de gestão territorial ¹¹. No que concerne ao planeamento da rede nacional de transporte de eletricidade, entendemos que o Governo da República se tem alheado do exercício das suas competências legais relativamente à elaboração, acompanhamento e aprovação do respetivo programa sectorial, observando o preceituado na lei, especialmente os artigos 35.º e seguintes do RJIGT e 48.º n.º3 da LBSOTU. À concessionária do transporte de eletricidade cabem, por via do contrato de concessão, competências ao nível da elaboração do planeamento do desenvolvimento da rede nacional de transporte de eletricidade, tendo em conta as orientações de política energética¹², o que a concessionária vem fazendo através da renovada elaboração do designado “PDIRT”¹³. Todavia, tal plano, programa ou estratégia de desenvolvimento elaborado pela concessionária nunca foi encarado pelo Governo no quadro da disciplina normativa prevista na lei para os instrumentos de gestão territorial, emprestando-lhe a natureza de um verdadeiro programa sectorial ¹⁴.

Desejavelmente, os vários programas sectoriais deverão integrar-se reciprocamente em ambiente harmonioso e compatível, devendo a sua disciplina, por outro lado, ser recebida pelos demais instrumentos de gestão territorial, designadamente pelos planos municipais, como há muito resulta da lei e veio reafirmar a LBSOTU. Na prática, porém, nem sempre os programas sectoriais são como tal configurados e dotados da existência jurídica programada pelo legislador. Os programas, planos e estratégias de desenvolvimento, tal como as decisões sobre a localização e a realização de grandes empreendimentos públicos com incidência territorial, são frequentemente realidades materializadas à margem da disciplina delineada pelo legislador para a elaboração dos instrumentos de gestão territorial. Por outro lado, nem sempre os programas sectoriais contêm normas de graduação recíproca ou que façam prevalecer uns interesses públicos sobre outros e nem sempre são recebidos pelos planos municipais de forma eficaz e temporalmente adequada.

O cenário descrito não favorece a averiguação sobre eventuais obrigações pecuniárias, tributárias ou outras, que possam ser geradas em situações de sobreposição ou conflito físico de redes no entrecruzamento da Rede Elétrica com a Rede Rodoviária.

2. As tarefas administrativas associadas à rede nacional de transporte de eletricidade

2.1. A construção de uma rede nacional de transporte de eletricidade e a inerente atividade de transporte de eletricidade correspondem a ações de interesse e utilidade pública, tendo sido progressivamente assumidas pelo Estado como tarefas públicas para satisfação de necessidades coletivas em nome do interesse público.

Já em 1926, o Decreto n.º 12 559, de 20 de outubro de 1926 (“Lei dos Aproveitamentos Hidráulicos”) definia as linhas gerais de uma política para o sector elétrico e afirmava que “o conjunto das linhas de transporte de energia no País que seja objeto de comércio em espécie constituirá uma rede com o nome de “Rede Eléctrica Nacional” (Base I), considerando tais linhas “de utilidade pública e de interesse nacional para os efeitos da sua construção e exploração” e a ser “objecto de concessão” (Base II), prevendo ainda a criação de um fundo especial de eletrificação tendo em vista a auxiliar a construção de linhas (Base VI). Na sequência, veio a ser criada a Repartição dos Serviços Eléctricos, tendo como missão, além do mais, organizar um projeto de rede elétrica nacional e, logo após, criado o Conselho Superior de Electricidade, com competências para, além do mais, emitir pareceres sobre as concessões atribuídas pelo Estado para o transporte de eletricidade, dar pareceres sobre os cadernos de encargos das concessões e declarar a utilidade pública das instalações elétricas¹⁵.

Todavia, os primeiros grandes investimentos públicos na construção da rede nacional de transporte de eletricidade situam-se em meados do séc. XX, após a II Grande Guerra, no quadro da Lei n.° 2002, de 26 de dezembro de 1944 que previa o estabelecimento de uma rede de linhas de interligação entre os vários centros produtores e também um plano nacional de energia, marcando decisivamente o início do papel do Estado como principal protagonista no sector e na prestação do serviço de transporte de eletricidade.

Em 1947 foi criada a Companhia Nacional de Electricidade, S.A.R.L. (CNE), com capitais do Estado¹⁶ e capitais privados, em vista do estabelecimento de uma rede primária de linhas de alta tensão, tendo-lhe para o efeito sido outorgada concessão, “dada com declaração de utilidade pública”, pelo Decreto n.° 36286, de 17 de maio de 1947. Em dezembro de 1969, o Governo determinou a fusão da CNE com outras operadoras no sector da rede primária, dando origem à Companhia Portuguesa de Electricidade (CPE), à qual foi outorgada, em exclusivo e por tempo indeterminado, a concessão da exploração de todas as instalações, existentes e a criar, da rede de transporte ¹⁷.

Em abril de 1975 foi decretada a nacionalização da CPE e de outras sociedades do sector elétrico¹⁸, vindo posteriormente a ser constituída a EDP - Electricidade de Portugal, E.P.¹⁹, empresa pública do Estado que ficou incumbida do exclusivo do transporte de eletricidade. Em 1991, a EDP, E.P. foi transformada em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos, por forma a garantir-lhe maior flexibilidade operacional ²⁰. Em 1994, a EDP, E.P. veio a ser cindida dando origem à REN – Rede Eléctrica Nacional, S.A., encarregue da atividade de transporte de energia elétrica e então igualmente controlada pelo Estado. Em 1995 foi criado o regime jurídico do exercício da atividade de transporte de energia elétrica e aprovadas as bases da respetiva concessão, por um período de cinquenta anos²¹. Em paralelo, foi por via legislativa afirmado que a concessão se considerava atribuída à REN, S.A.²², mantendo-se esta controlada pelo Estado e com o estatuto de empresa pública na aceção do Decreto-Lei n.° 558/99, de 17 de dezembro.

2.2. Desde 2012, o Estado perdeu o controlo efetivo e a maioria do capital social que detinha na sociedade gestora de participações sociais que detém a totalidade do capital social da concessionária de transporte de energia elétrica. Contudo, o Estado mantém hoje o reconhecimento da essencialidade da Rede Nacional de Transporte de Eletricidade (adiante RNT) para a realização do interesse público²³.

Pode entender-se que o Estado continua a reservar para si a titularidade da realização e operacionalização da rede e do inerente serviço as atividades inerentes ao transporte de eletricidade, observando-se até que tais atividades, não sendo em rigor vedadas à iniciativa privada pela Lei de Delimitação de Sectores²⁴, permanecem indicadas pelo legislador como excluídas de um regime de livre iniciativa concorrencial²⁵.

Por outro lado, apesar da prestação do serviço ser diretamente levada a efeito pela concessionária, subsiste um compreensível intenso controlo administrativo sobre o cumprimento das “obrigações de serviço público”, garantindo o Estado a segurança, a regularidade e a qualidade do serviço público nos termos estabelecidos no Regulamento da Qualidade de Serviço.²⁶ Igual controlo é feito sobre os respetivos projetos de linhas a conceber e elaborar pela concessionária nos termos do Regulamento de Licenças para Instalações Eléctricas (Base XIX), para além de outras condicionantes, designadamente em matéria ambiental.

O transporte de eletricidade, a manutenção e reparação das linhas da rede, o planeamento, a conceção e a construção de novas linhas de transporte em Muito Alta Tensão, correspondem a uma função pública, de interesse público e utilidade pública, sendo hoje levadas a efeito pelo Estado através de uma concessão única outorgada em exclusivo e em regime de serviço público.²⁷

2.3. A concessão é um contrato administrativo pelo qual se opera a transferência de exercício de poder público para um particular, a fim de que este o desempenhe por sua conta e risco mas no interesse público, sob inspeção e fiscalização da entidade concedente. A lei define a concessão de obras públicas como o contrato “pelo qual o co-contratante se obriga à execução ou à concepção e execução de obras públicas, adquirindo em contrapartida o direito de proceder, durante um determinado período, à respectiva exploração, e, se assim estipulado, o direito ao pagamento de um preço”, definindo o contrato de concessão de serviços públicos como aquele “pelo qual o co-contratante se obriga a gerir, em nome próprio e sob sua responsabilidade, uma actividade de serviço público, durante um determinado período, sendo remunerado pelos resultados financeiros dessa gestão ou, directamente, pelo contraente público” ²⁸.

No caso da concessão do transporte de eletricidade, esta “tem por objeto o estabelecimento e a exploração da Rede Nacional de Transportes de Electricidade”, isto é, a par da exploração da rede em regime de serviço público, envolve também “a construção (...) de todas as infraestruturas que integram a RNT e das interligações às redes a que esteja ligada” ²⁹. Está em causa, pois, um contrato de concessão que combina elementos prestacionais típicos da concessão de obras e da concessão de serviços, entre elementos de outros tipos legais - um contrato complexo, porventura a qualificar como contrato misto³⁰.

O exercício de uma atividade pública por parte de um ente privado não significa o abandono ou a secundarização da realização do interesse público, não sendo a realização do interesse público excluída pela concomitante satisfação de interesses privados e com a obtenção de lucros. A atividade do concessionário não é orientada à satisfação de um interesse privado cujo alcance possa satisfazer também, reflexa e subordinadamente, o interesse público, antes sendo a satisfação do interesse público prosseguido pelo concessionário que satisfaz também o interesse privado. Assim, sempre que a atividade prosseguida pelo concessionário esbarrar com uma situação de conflito entre a satisfação do interesse público ou do interesse privado, deve invariavelmente prevalecer o interesse público, não se aceitando o entendimento que vê a atividade da concessionária primordialmente como um modo de obtenção de lucro e para satisfação de necessidades individuais da concessionária³¹. O lucro existirá como resultado reflexo da realização de um interesse público, sendo objetivo mediato da atividade pública desenvolvida pelo concessionário.

2.4. Sob a ótica da natureza dos bens envolvidos na atividade de concessionada, parece-nos que as linhas integrantes da RNT não podem deixar de ser consideradas como integrando o domínio público do Estado em face do que se mostra claramente preceituado no vigente artigo 4º, alínea l), do Decreto-Lei nº 477/80, de 15 de outubro³².

Com efeito, o citado normativo considera expressamente integradas no domínio público as “redes de distribuição pública de energia elétrica”, o que nos parece afastar qualquer construção interpretativa capaz de afastar tal indicação de direito positivo.

Entendemos o termo “distribuição” ali utilizado pelo legislador, no seu sentido amplo e funcional, como sinónimo de “fornecimento” ou “transmissão” ao público de energia elétrica através das redes de transporte e de distribuição de eletricidade, numa aceção alheia à evolução dos conceitos técnicos que vieram a ser desenvolvidos no âmbito da organização do sector elétrico com a separação conceptual entre as designadas linhas de distribuição e linhas de transporte, ambas afinal funcionalmente indissociáveis na tarefa de fornecer eletricidade.

A citada norma considera integradas no domínio público, portanto, tanto as linhas da designada rede de distribuição, como as da designada rede de transporte, o que se compreende, senão por maioria de razão, por identidade de razões. Assim o entendemos, não obstante a pertinente discussão travada no sentido da atribuição à concessionária da qualidade de proprietária das linhas da rede, já executadas e a executar na vigência da concessão, ou de lhe ser reconhecido um direito de propriedade “temporária ou resolúvel”³³.

Compreende-se que as soluções legais que vêm sendo utilizadas pelo legislador após o Decreto-Lei n.º 477/80, de 15 de outubro, possam apontar no sentido de uma pressuposição legislativa de que as redes de fornecimento de energia elétrica não se encontrem integradas no domínio público. Tal pressuposição, todavia, não nos parece determinante na interpretação da norma, nem suficiente para apoiar a sua revogação ou derrogação.

Deste modo, quando o diploma que aprovou as bases do contrato de concessão da RNT expressa que a concessionária “detém a propriedade ou a posse dos bens” que integram a concessão durante a vigência do contrato³⁴, não afirma um direito de propriedade da concessionária sobre bens do domínio público, alterando ou pretendendo alterar o universo de bens incluídos por lei no domínio público. Tal expressão de alcance contabilístico serve o intento da valorização dos bens concessionados enquanto “ativos” da sociedade concessionária e a maximização da sua utilidade no âmbito de contratos de direito privado indispensáveis ao financiamento da construção da rede. Note-se que a alternativa utilizada pelo legislador - “a propriedade ou posse” - tanto esclarece quanto à afirmação de um direito de propriedade como à negação de tal direito. A concessionária será “proprietária” dos bens e instalações que não se encontrem integrados no domínio público, como já sucedia quando o conjunto dos bens afetos à concessão esteve confiado a uma empresa nacionalizada.

Não nos parece, em qualquer caso, que o direito de gozo que a concessionária detém sobre as linhas tenha de ser qualificado como um direito de propriedade para o pretendido efeito, mesmo que seja de reconhecer a natureza real desse direito e de aceitar a equiparação desse direito ao direito do proprietário nas suas prerrogativas e obrigações típicas.

De qualquer modo, não existem dúvidas de que, pelo menos depois de finda a concessão, as linhas da rede instaladas pela concessionária não são propriedade desta mas sim do domínio do Estado³⁵, a este devendo ser entregues, no que constitui um traço do contrato que o permite integrar na ampla categoria dos contratos de obra pública.

Assim, na tríplice ótica dos interesses da atividade desenvolvida, da qualidade dos sujeitos protagonistas e da natureza dos bens envolvidos, a construção e exploração da rede nacional de transporte de eletricidade, desenvolve-se em ambiente de natureza pública e de direito público, apontando no sentido da exclusão de qualquer pagamento pela ocupação do espaço aéreo com linhas da rede.

3. O licenciamento da instalação e da exploração das linhas

3.1. A instalação e exploração de linhas elétricas da RNT, apesar de levada a efeito através de concessão é, ainda, objeto de controlo por parte do Estado que procede à aprovação dos projetos de remodelação e de expansão da rede³⁶ concebidos e elaborados pela concessionária, tendo em vista, sobretudo, aferir o cumprimento do contrato e das normas de segurança da instalação fixadas nos regulamentos de segurança.

As normas que regulam o procedimento licenciador das instalações encontram-se sediadas no Regulamento de Licenças para Instalações Elétricas³⁷ (RLIE) que regula e distingue o procedimento de licenciamento para instalações destinadas ao “serviço particular” do procedimento licenciador das linhas “destinadas a serviço público”, nomeadamente as que se destinam ao transporte de eletricidade a outorgar exclusivamente ao detentor (único) da respetiva concessão do Estado.

Tal procedimento inicia-se por requerimento da concessionária dirigido à Direção Geral da Energia e Geologia (adiante DGEG), acompanhado dos respetivos projetos (ou de projetos tipo, sendo esse o caso) e de termo de responsabilidade.

O RLIE prevê a intervenção procedimental das entidades exteriores cujos domínios ou atividades possam ter interferência com as instalações, especificando no seu artigo 18.º a obrigatoriedade de consultas nos casos de cruzamento das linhas elétricas de alta tensão com linhas de telecomunicações, caminhos de ferro e rios navegáveis e no caso da ocupação de estradas nacionais ou outras estradas sujeitas à jurisdição da autoridade rodoviária.

Estando em causa a ocupação da zona de estradas sujeitas à jurisdição rodoviária nacional, deverá a DGEG, enquanto entidade licenciadora, consultar a autoridade rodoviária para efeitos de emissão de parecer que deverá ser prestado no prazo de trinta dias, findo o qual a ausência de resposta se entende como parecer favorável (artigo 18.º, n.º 3 do RLIE).

Uma vez emitida a licença de estabelecimento, a concessionária vê removido o obstáculo jurídico à execução das respetivas obras (isentas de controlo prévio enquanto operações urbanísticas³⁸) podendo desde então levar a efeito as obras, sem prejuízo do dever de comunicar à autoridade rodoviária o programa de trabalhos e a respetiva calendarização das obras e de dever aguardar a marcação de locais de implantação se se tratar de montar postes ou instalar cabos subterrâneos, sendo certo que instalações sem ocupação de terreno e sem apoios na zona de interferência não estão dependentes de qualquer formalidade³⁹.

Concluídos os trabalhos, a concessionária deverá solicitar vistoria à DGEG para efeitos de emissão de licença de exploração em vista da entrada em funcionamento da linha.

Quer a emissão da licença de estabelecimento, quer a emissão da licença de exploração, estão sujeitas ao pagamento de taxas por parte da concessionária da rede elétrica à DGEG, tributos estes que estão previstos no Regulamento de Taxas de Instalações Elétricas (RTIE) ⁴⁰, que estabelece as disposições relativas à respetiva incidência e cobrança.

Já os pareceres solicitados pela DGEG no âmbito do procedimento de licenciamento do estabelecimento das linhas da RNT, correspondem a atos trâmites instrumentais (obrigatórios, nos casos previstos, mas não vinculativos) que as entidades consultadas, designadamente a EP, devem garantir e assegurar no exercício da função pública que lhes está legalmente cometida, fazendo-o de forma gratuita na falta de lei que especialmente preveja o pagamento de taxas ou despesas efetuadas com tais pareceres (o que é o caso).

4. A expropriação e a afetação de terrenos para a instalação da rede

4.1. Nem o Estado nem a concessionária dispõem na sua propriedade privada dos solos, subsolos e espaço aéreo necessários à instalação da RNT, o que envolve a necessidade de afetação de prédios integrados em propriedade privada e espaços pertencentes ao domínio público. Tal envolve, por um lado, a extinção de direitos de propriedade ou a conformação ou contração destes mediante a constituição de servidões por utilidade pública e, por outro lado, a afetação de espaço do domínio público invariavelmente imprescindível à rede, pelo menos no que respeita ao espaço aéreo.

Para tanto, o Estado reconheceu à concessionária o direito de solicitar junto do concedente a afetação dos bens de propriedade privada de terceiros⁴¹ necessários ao estabelecimento de partes integrantes da rede de serviço público, direito cujo exercício depende da prévia aprovação dos respetivos projetos nos termos do já aludido Regulamento de Licenças para Instalações Elétricas. Por outro lado, o Estado reconheceu à concessionária, “a faculdade de utilizar” bens do domínio público ou privado do Estado e dos Municípios, faculdade essa que, na expressão legal, “resulta da aprovação dos respetivos projetos ou de despacho ministerial”⁴².

Recorde-se que a atividade e as instalações da rede elétrica de serviço público são reconhecidas pelo Estado, por via legal e contratual, como sendo “para todos os efeitos, de utilidade pública”, o que já desde a publicação do Decreto-Lei n.º 43335, de 19 de novembro de 1960, envolvia o direito de “utilizar as ruas, praças, estradas, caminhos e cursos de água, bem como terrenos ao longo dos caminhos de ferro e de quaisquer vias de comunicação do domínio público, para o estabelecimento ou passagem das diferentes partes da instalação objecto da concessão”, depois de emitida a licença de estabelecimento ⁴³. Tal declaração de utilidade pública dispensa que o pedido de licenciamento de instalações elétricas integradas na RNT seja acompanhado por declaração da concessionária assumindo a obrigação de vir a obter autorização específica para ocupação do domínio publico⁴⁴, o que está em consonância com a previsão de que a faculdade de ocupação de domínio público resulta da própria aprovação dos projetos.

Tais direitos são reconhecidos à concessionária “nos termos da lei” ou da “legislação aplicável”, como o referem os citados diplomas legais, remetendo implicitamente, desde logo, para a disciplina acolhida no Código das Expropriações a respeito dos termos e condições em que a execução de obras de utilidade pública pode ditar a extinção ou afetação de propriedade privada e a afetação de bens que se encontrem no domínio público (vejam-se, em especial, para os artigos 1.º a 3.º, 6.º e 8.º do Código das Expropriações).

4.2. Através da expropriação por utilidade pública, levada a efeito pelo Estado a solicitação da concessionária da RNT, os solos privados necessários à instalação da rede passam a integrar o domínio público do Estado, ficando afetos à utilidade pública que justificou a ablação forçada do direito de propriedade. No caso da constituição de servidões por utilidade pública, os solos privados ficam sujeitos aos correspondentes gravames por utilidade pública, ficando a concessionária de rede elétrica legitimada a utilizar os prédios privados para os fins públicos.

Em ambos os casos, é reconhecido aos proprietários afetados o direito à justa indemnização, cabendo à concessionária da rede o pagamento das indemnizações a que houver lugar⁴⁵, no primeiro caso, pela extinção do direito de propriedade nos termos diretamente previstos e regulados no Código das Expropriações e, no segundo caso, pela compressão desse direito tendo presentes, também, as especialidades previstas no Decreto-Lei n.º 43335, de 19 de novembro de 1960.

Com o mesmo grau de imperatividade, no caso dos solos, subsolos e espaços aéreos que ao momento da licença de estabelecimento se encontrem já no domínio público e afetos a certos fins de utilidade pública, passam os mesmos a ser utilizados, apenas ou também, para os novos fins de utilidade pública. Tal afetação emerge do direito de uso que “resulta da aprovação dos respetivos projetos ou despacho ministerial” ⁴⁶, prevendo a lei que em certos casos possa ser paga uma compensação, em dinheiro ou em espécie, pelos (eventuais) prejuízos efetivos que resultarem da afetação dos bens a outros fins de utilidade pública ⁴⁷.

O citado mecanismo de “compensação” tem diretamente em vista os casos que envolvam a transferência de titularidade do domínio do bem entre pessoas coletivas públicas territoriais. Não parecerá excessivo aceitar que se estiver em causa espaço aéreo municipal que deva por razões de utilidade pública passar a ficar afeto à instalação das linhas, ocorra uma mutação dominial subjetiva passando tal espaço da titularidade do município para a titularidade do Estado. Neste contexto e na medida da existência de um efetivo prejuízo causado ao município, deverá este ser compensado, devendo-o ser por parte do Estado na falta de previsão legal ou contratual que disponha em sentido diferente (sendo certo que à concessionária da RNT, cabe a responsabilidade pelo pagamento de indemnizações por expropriação e a constituição de servidões, universo que duvidosamente abrange o pagamento da compensação em causa).

Se o espaço aéreo a afetar à instalação da rede for da titularidade do Estado e por este diretamente administrado, este vê concretizada a afetação do bem ao novo uso público pelo próprio determinado para satisfação do interesse público nos termos por si configurados, não cabendo no caso qualquer compensação na ausência de determinação em contrário.

Já se o espaço aéreo do Estado se encontrar sob administração de outra pessoa coletiva, como será o caso do domínio público rodoviário gerido pela EP, S.A., a sua afetação a diferentes usos, envolvendo a extinção ou a partilha do uso pré-existente, poderá também, em tese, gerar prejuízos a tal entidade, parecendo não ser de excluir que a mesma deva ser ressarcida, senão nos termos do artigo 6.º do CE⁴⁸, com fundamento em responsabilidade civil por facto lícito se verificados os respetivos pressupostos, valendo as considerações anteriores a respeito do sujeito onerado com o pagamento da compensação ou indemnização a que haja lugar.

Note-se que a afetação dominial a outros fins de utilidade pública pode ou não envolver a compressão da capacidade do bem para alcançar os fins de utilidade pública a que o mesmo anteriormente se encontrava afeto, podendo estar em causa uma mera comunhão de afetações a diversos fins de utilidade pública sem prejuízo algum para o titular do domínio ou para a entidade encarregue da sua administração e sem que envolva qualquer transferência de titularidade de domínio.

A este respeito cumpre ter presente o princípio geral que atualmente se mostra contido no diploma que estabelece o regime jurídico do património imobiliário público, de acordo com o qual, “quando os imóveis do domínio público se revelem susceptíveis de proporcionar várias utilidades, estas são determinadas e ordenadas por acto ou contrato administrativos, de acordo com a sua natureza e os interesses públicos coenvolvidos” ⁴⁹, princípio este que relevará na afetação do espaço aéreo à instalação da RNT, especialmente a entender-se tal espaço aéreo como afeto à rodovia.

De harmonia com o citado princípio e em paralelo aos direitos reconhecidos à concessionária da rede elétrica, também a autoridade rodoviária está legal e contratualmente adstrita ao dever jurídico de permitir a instalação nas estradas nacionais e subsolos e espaços aéreos a elas afeto, de instalações ou redes de serviço público⁵⁰, em condições a estabelecer entre as concessionárias por “contrato” que deverá fixar a “compensação eventualmente devida” pela utilização do espaço rodoviário⁵¹.

Assim, a utilização de espaços, privados ou públicos, para a instalação de linhas da rede nacional de transporte de eletricidade, emerge sempre de ato de autoridade fundado em utilidade pública que legitima o poder de domínio e titula a sua utilização, situando-se a onerosidade desse uso no domínio da eventualidade, sob a égide da liberdade contratual primeiro e, na falta de acordo, em pagamento indemnizatório ou compensatório a fixar por recurso a arbitragem, sem prejuízo dos casos que possam dar lugar ao pagamento de indemnização fundada em responsabilidade por facto lícito.

5. A questão da tributação do uso do domínio público

5.1. O que se expôs no título antecedente responde já em alguma medida à questão de saber se a instalação de infraestruturas da rede nacional de transporte de eletricidade em solos, subsolos ou espaço aéreo dominial está sujeita a tributação por utilização de domínio público (seja da titularidade do Estado, seja municipal⁵²). Com efeito, a posição jurídica de autoridade legitimada em que se encontra a concessionária da rede elétrica e a situação de sujeição ao pagamento de indemnização ou compensação pela afetação do espaço dominial, faz desaparecer qualquer contraprestação possível da estrutura de uma eventual taxa a esse título, impossibilitando uma tributação.

Em matéria de gestão e utilização de bens do domínio público do Estado rege o princípio da ponderação dos custos e benefícios afirmado no artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, diploma que consagra o regime jurídico do património imobiliário público, consagrando paralelamente o legislador o designado princípio da onerosidade relativamente ao espaço ocupado nos “bens imóveis do Estado”⁵³.

O uso comum ordinário dos imóveis do domínio público é por natureza livre e gratuito, salvo disposição legal em contrário quando o aproveitamento seja divisível e proporcione vantagem especial. Já o uso comum extraordinário está por princípio sujeito a autorização e ao pagamento de taxas, devendo tal autorização “assegurar a compatibilidade e a hierarquização dos múltiplos usos possíveis, a satisfação da necessidade de conservação do bem e a prevenção da produção ou ampliação de perigos decorrentes de um seu mais intenso aproveitamento.”⁵⁴. Por licença ou concessão podem ainda ser adquiridos por particulares direitos exclusivos de fruição temporária do domínio público (uso privativo ), também mediante o pagamento de taxas⁵⁵. A lei prevê ainda que por ato ou contrato possam ser outorgados poderes de gestão e de exploração de bens do domínio público, designadamente os de autorização de uso comum e de concessão de utilização privativa⁵⁶.

Reflexamente, a Lei Geral Tributária dita que as taxas podem ter por fundamento, além do mais, a utilização de um bem do domínio publico⁵⁷, podendo igualmente as autarquias locais no uso das suas competências tributarias liquidartaxas pela “utilização e aproveitamento de bens do domínio público e privado” relativamente ao domínio municipal ou das freguesias ⁵⁸, sendo comum que os regulamentos municipais contemplem tal tributo.

Na aplicação do conjunto dos citados princípios e normas, deve ainda ter-se presente que o Estado, enquanto titular de solo, subsolo ou espaço aéreo dominial, goza da faculdade de, temporariamente, reservar para si o respetivo uso privativo quando por motivos de interesse público tal se justifique, podendo fazê-lo, designadamente, para permitir a exploração económica de um bem enquanto esta durar ⁵⁹. Neste contexto, nada parece impedir que a execução da atividade de interesse público seja levada a efeito pelo Estado por intermédio de terceiro, não sendo de excluir o recurso à concessão de obra ou serviço público que envolva a afetação mediata do bem, ficando em tais situações na disponibilidade do Estado, naturalmente, a configuração dos termos e condições da exploração que está na origem da reserva. A lei prevê igualmente a cedência de utilização a “outras entidades públicas”, através de auto de cedência ⁶⁰.

5.2. Assumindo que a utilização de espaço aéreo dominial para a passagem de linhas elétricas não traduza uma utilização comum ordinária, trata-se de facto jurídico que estará em abstrato coberto pela possibilidade de tributação mediante taxas, quer pelo Estado, quer também por parte dos Municípios, neste caso, na medida em que se aceite a existência de um espaço aéreo de domínio municipal. Mais difícil será aceitar o racional da remuneração do uso de um bem público para fins públicos e de serviço público⁶¹, para mais uma remuneração exigida a quem foi atribuída pelo Estado a faculdade e obrigação de tal uso e, mais ainda, por parte de quem tem o dever legal e contratual de o permitir.

Tal tributação supõe, em qualquer caso, para além do mais, a instituição concreta das taxas a liquidar a esse título, com as suas bases de incidência objetiva e subjetiva e os valores e fórmulas de cálculo, em conformidade com o princípio da legalidade tributaria.

No que diz respeito ao domínio público do Estado em geral, não existe um diploma legal instituindo taxas pela utilização desse domínio e do qual resulte a obrigação de pagamento ao Estado por usos do tipo que ora nos ocupa. Adiante ocupar-nos-emos em detalhe das taxas previstas na lei no âmbito do domínio público situado em área de jurisdição rodoviária, para concluir, designadamente, que tais taxas não se dirigem exatamente à utilização de domínio público como facto tributário. Quanto à eventual tributação com taxas pela ocupação do domínio público do Estado com infraestruturas de rede, constata-se, aliás, que tal hipótese foi liminarmente excluída pelo Estado quando este tratou do tema a respeito das infraestruturas aptas ao estabelecimento de redes de comunicações eletrónicas⁶².

Já no que respeita aos municípios e ao espaço aéreo correspondente à respetiva circunscrição territorial, o panorama apresenta-se diferente, constatando-se a previsão de taxas municipais pelo uso de domínio público municipal por parte de vários municípios em regulamentos municipais. Questão diversa residirá em apurar se efetivamente existe um espaço aéreo do domínio municipal e, na afirmativa, a dificuldade de aferir dos respetivos limites ⁶³.

A Constituição da República qualifica como domínio público do Estado as “camadas aéreas superiores ao território acima do limite reconhecido ao proprietário ou superficiário”, o que é designado como o domínio público aéreo, inerente ao próprio conceito de soberania do Estado. Contudo, não foi até ao momento cumprida na sua integralidade a diretriz constitucional que dita ao legislador ordinário a definição de “quais os bens que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões autónomas e o domínio público das autarquias locais, bem como o seu regime, condições de utilização e limites” (v. artigo 84.º n.º 2 Constituição da República).

Registe-se que a Lei das Finanças Locais, na redação da revogada Lei n.º 42/86, de 6 de agosto, aludia expressamente à possibilidade de os municípios cobrarem taxas pela ocupação do “espaço aéreo do domínio público municipal”, fórmula essa que hoje não se encontra patenteada na Lei n.º 2/2007 de 15 de janeiro ou na Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro que aprovou o regime geral das taxas das autarquias locais.

As dificuldades quanto ao reconhecimento da existência de um domínio aéreo municipal e, sobretudo quanto à identificação dos seus limites, estão patentes na jurisprudência que se vem ocupando da matéria, ora concluindo que “existe efectivamente apenas um domínio público aéreo estadual ou nacional, não havendo um domínio público aéreo municipal”, reconhecendo embora aos municípios a detenção “de espaço aéreo sobrejacente ao seu domínio público, mormente, ao domínio público rodoviário”⁶⁴, ora afirmando que “a dominialidade dos bens públicos pertença do Município abrange o respectivo espaço aéreo, no qual passam as linhas de alta tensão da impugnante, apenas constituindo domínio público do Estado, as camadas aéreas superiores da atmosfera”⁶⁵, ora admitindo um espaço aéreo municipal, excluindo embora que os Municípios possam liquidar taxas pela ocupação de domínio público aéreo do Estado⁶⁶.

5.3. Em qualquer caso, parece-nos claro que a previsão de taxas pela utilização do domínio público não se dirige às utilizações dominiais ditadas por reconhecido interesse público e às que são levadas a cabo por parte de entidades que por dever jurídico estão investidas pelo Estado da tarefa de utilizar e administrar o uso desse próprio domínio. Ora, a concessionária da RNT está incumbida, por lei e contrato, da instalação da infraestrutura da rede de serviço público no espaço público aéreo e até do dever de gestão dessa rede. Aliás, como já concluímos, em nossa opinião, tal infraestrutura – pelo menos, as linhas que integram a rede – é, igualmente, qualificável como integrando o domínio público, o que conduz à situação absurda de tributar ocupações do domínio público com bens do domínio publico.

Quando a concessionária da RNT ocupa domínio público aéreo imprescindível à instalação da infraestrutura da rede não se encontra em situação de ser tributada com taxas pela ocupação de domínio público. Desde logo, porque quando solicita a licença de estabelecimento de uma linha elétrica, a concessionária fá-lo já enquanto sujeito investido do direito a ocupar domínio público aéreo, ao contrário do que sucederia com um privado atuando na prossecução dos seus próprios interesses privados. Depois, porque a licença que titula a aprovação dos projetos é, ela própria, condição suficiente para o uso de bens dominiais (a faculdade da afetação dominial funda-se no seu interesse público e “resulta da aprovação dos respetivos projetos”).

A concessionária, atuando na prossecução da sua missão legal e contratual⁶⁷, quer mantendo as linhas da rede pré-existente, quer expandindo a rede de transporte de eletricidade com a instalação de novas linhas de muito alta tensão (MAT), está investida pelo Estado no direito e no dever jurídico de usar e ocupar domínio público aéreo para esse efeito, pressuposto necessário à sua prestação de instalar e explorar a rede nacional de transporte de eletricidade. Por isso mesmo, são-lhe reconhecidos os poderes de promover a expropriação e a constituição de servidões de bens privados mediante simples solicitação do junto do concedente e de afetar ou reafetar bens dominiais.

Em tais casos, o uso do espaço aéreo do domínio público é titulado pelo próprio contrato de concessão cuja execução exige uso dominial e pela licença de estabelecimento.

Está em causa uma situação sui generis em que o uso dos bens públicos não é sequer objeto de específica licença ou concessão de uso do domínio público, o que Marcello Caetano designava de “concessões de aproveitamento mediato ou para instalação de serviços” ⁶⁸ existindo um “direito de aproveitamento de bens públicos” que se traduz numa posição jurídica de aproveitar ou utilizar tais bens ⁶⁹. Nestes casos, não está em causa tirar proveito do bem dominial, pois “o concessionário só pretende os bens como condição material da montagem de um serviço público”, sendo o exemplo típico, precisamente, a “concessão da via pública ou do espaço aéreo para colocação de postes e lançamento de fios ou cabos, aéreos ou subterrâneos, de instalações eléctricas de interesse público”⁷⁰.

Encontra-se neste caso a concessionária do transporte de eletricidade que, para além do direito de desenvolver a atividade que lhe foi concedida, adquiriu, nesse mesmo âmbito do contrato de concessão, o direito de utilização do domínio público aéreo e de quaisquer bens necessários à instalação das redes⁷¹, impondo para tanto, se necessário, “servidões” administrativas ⁷².

Deve entender-se, assim, que a atribuição da concessão do estabelecimento da rede nacional de transporte de eletricidade, coenvolveu no mesmo feixe de poderes a implícita outorga do direito de aproveitamento mediato do uso do domínio público aéreo necessário a essa prestação de facto. De resto, o exercício da faculdade de uso de bens dominiais emerge da afetação do espaço dominial à rede elétrica que “resulta da aprovação dos respetivos projetos”, com a emissão da licença de estabelecimento.

Dispondo já a concessionária do direito de ocupar o domínio público aéreo com a instalação das linhas aéreas que pressupõem invariavelmente tal uso e estando contratualmente obrigada a instalar as linhas e gerir a infraestrutura, também não se deteta a este propósito um verdadeiro obstáculo jurídico que deva ser removido – pelo Estado, pelos Municípios e muito menos pela concessionária da rede rodoviária nacional, como veremos –, muito menos depois da afetação dominial se mostrar titulada pela licença de estabelecimento, a menos que estivesse em causa um obstáculo artificialmente erigido com o único propósito de justificar a cobrança ao ser removido, o que redundaria em flagrante inconstitucionalidade desse tributo enquanto taxa ⁷³.

Assim se compreende que no Decreto-Lei n.º 30349, de 2 de abril de 1940 – ainda hoje vigente e aplicável –, o legislador tenha observado a necessidade de facilitar a travessia ou ocupação do domínio das estradas, prescrevendo no seu artigo 4.º que “as linhas aéreas, linhas subterrâneas, baixadas e postes para transporte e distribuição de energia eléctrica ficam isentas do pagamento de taxas, rendas ou quaisquer emolumentos pela ocupação de domínios públicos ou municipais”.

6. O domínio público rodoviário e a área de jurisdição rodoviária

6.1. O atravessamento de estradas nacionais com linhas da rede nacional de transporte de eletricidade interferirá com o domínio sob jurisdição da EP?

“As estradas” integram o domínio público por direta imposição constitucional, nos termos do artigo 84.º da Constituição da República, estando em causa o domínio público rodoviário. De acordo com a norma constitucional, caberá à lei definir as estradas que integram o domínio público do Estado, o domínio público das regiões autónomas e o domínio público das autarquias locais, bem como o respetivo regime, condições de utilização e limites.

O Plano Rodoviário Nacional⁷⁴ identifica as estradas integradas na rede rodoviária nacional, divididas entre a rede fundamental formada pelos Itinerários Principais (IP) e a rede nacional complementar que integra os Itinerários Complementares (IC) e as Estradas Nacionais (EN). No essencial, para além das normas que resultam do Plano Rodoviário Nacional, o regime jurídico das estradas nacionais, encontra-se na Lei n.º 2037, de 19 de agosto de 1949 (Estatuto das Estradas Nacionais)⁷⁵, no Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro e no Decreto-Lei n.º 13/94, de 15 de janeiro.

Já ao nível municipal, as estradas integram as redes municipais mediante protocolos a celebrar entre a autoridade rodoviária e as câmaras municipais ⁷⁶, mantendo-se sob tutela da autoridade rodoviária enquanto não forem recebidas pelas autarquias. As estradas municipais continuam a reger-se pelo Regulamento geral das estradas e caminhos municipais, aprovado pela Lei n.º 2110, de 19 de agosto de 1961.

6.2. O Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro reconheceu à hoje extinta Junta Autónoma de Estradas (JAE) uma “área de jurisdição” nas estradas nacionais. Tal área corresponde, por um lado, à “zona da estrada”, definida como o “terreno por ela ocupado, abrangendo a faixa de rodagem, as bermas e, quando existam, as valetas, passeios, banquetas ou taludes”, bem como às “pontes e viadutos nela incorporados e os terrenos adquiridos por expropriação ou qualquer título para alargamento da plataforma da estrada ou acessórios, tais como parques de estacionamento e miradouro” e, por outro lado, abrange também a “zona de proteção à estrada”, ou seja os “terrenos limítrofes em relação aos quais se verificam (…) proibições (…) ou permissões condicionadas à aprovação, autorização ou licença da Junta Autónoma de Estradas (faixas de respeito)”.⁷⁷

A área de jurisdição reconhecida à autoridade rodoviária inclui, assim, áreas integradas no domínio público do Estado e, também, terrenos excluídos desse domínio que são propriedade privada abrangidos em zonas de servidão ou faixas de respeito.

A atribuição da citada área está associada a um conjunto de poderes de autoridade em matéria de administração e exploração da infraestrutura rodoviária, atribuídos à JAE, então um instituto público integrado no Ministério das Obras Públicas⁷⁸, dotado de personalidade jurídica de direito público, como viria a ficar consagrado pelo legislador no Decreto-Lei n.º 184/78, de 18 de julho que aprovou a respetiva lei orgânica. Tais poderes, outrora refletidos nas leis orgânicas dos institutos que sucederam à JAE, pressupõem-se hoje delegados na concessionária Estradas de Portugal, S.A.⁷⁹.

O citado diploma legal, não obstante a sua vetustez mantém-se globalmente em vigor apesar das alterações pontuais que lhe foram sendo introduzidas, sendo de destacar o seu peculiar âmbito de aplicação na concorrência com o superveniente Decreto-Lei n.º 13/94, de 15 de janeiro. Com efeito, o Decreto-Lei n.º 13/94, de 15 de janeiro, veio instituir um novo conjunto de normas de proteção das estradas e regular atividades relacionadas com a sua exploração, passando então a reger para as “estradas nacionais constantes do Plano Rodoviário Nacional”. Contudo, este diploma de 1994 prevê no seu artigo 15º a aplicação transitória⁸⁰ do “antecessor” Decreto-Lei n.º 13/71, “a todas as estradas que, não constando do Plano Rodoviário Nacional em vigor, tenham sido classificadas como estradas nacionais em anteriores planos rodoviários”.

Deste modo, em matéria de estradas nacionais, concorrem hoje no estabelecimento de normas de gestão, proteção e segurança, para além de normas dispersas e várias normas da Lei n.º 2037, de 19 de agosto de 1949 (Estatuto das Estradas Nacionais), dois diplomas fundamentais - o Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro e o Decreto-Lei n.º 13/94, de 15 de janeiro, regendo este para as estradas nacionais integradas no Plano Rodoviário Nacional e aquele para as demais estradas nacionais. Assim é, com a importante ressalva de que, sendo o diploma de 1994 indiscutivelmente omisso em relação a muitos dos aspetos que se mostravam regulamentados no seu “antecessor”, tem vindo a prevalecer o entendimento de acordo com o qual, este é também aplicável, subsidiariamente, em relação a todas as Estradas Nacionais nos aspetos não regulados no Decreto-Lei n.º 13/94, de 15 de janeiro ^81,82.

6.3. O sentido geral do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro é, como o evidencia o respetivo preâmbulo, garantir a proteção das estradas nacionais, não apenas na “zona da estrada” como até então era já garantido pelo Estatuto das Estradas Nacionais, mas também nas “áreas limítrofes”, através da proibição e condicionamento de atos ou procedimentos que prejudiquem ou possam colocar em risco a segurança do trânsito.

O diploma estabelece proibições (faixas non aedificandi) e faixas de respeito, admitindo na zona de proteção à estrada certas“permissões condicionadas à aprovação, autorização ou licença” (cfr. artigos 1.º, 2.º, 3.º, 9.º e 10.º) e, na própria zona da estrada, algumas “permissões condicionadas a aprovação ou licença” (cfr. artigo 6.º).

De entre os atos que se prevê possam ter lugar na zona da estrada mediante “aprovação ou licença” da JAE, contam-se as ações de “efectuar obras ou utilizar de qualquer modo o solo, subsolo e espaço aéreo da zona da estrada” e “estabelecer acessos à mesma zona” (cfr. alíneas a) e b) do artigo 6.º/1). O diploma esclarece as condições ou requisitos a observar em tais intervenções.

Assim, quanto a intervenções no “subsolo da zona da estrada”, prevê o n.º 2 do artigo 6.º citado a possibilidade de nele serem instalados, além do mais, “cabos condutores de energia eléctrica”, a localizar “sempre que possível fora da plataforma da estrada, a não ser que se trate de atravessamentos, os quais devem ser reduzidos ao mínimo e localizados perpendicularmente, nas condições de segurança e com secção que permita substituir essa canalização ou cabo sem necessidade de levantar o pavimento” (artigo 6.º, n.º 2).

Quanto ao “espaço aéreo da zona da estrada”, permite-se a instalação de “passadiços e atravessamentos por conduções aéreas ou obras de qualquer natureza em altura não inferior a 5 m a contar do nível da estrada” (artigo 6.º, n.º 4), ações em regra sujeitas a licenciamento mas a mera aprovação do projeto tratando-se de obras da iniciativa do Estado, pessoas coletivas de direito público ou empresas ferroviárias (artigo 11.º).

No seu artigo 15.º, sob a epígrafe “Taxas”⁸³, o legislador procedeu a um elenco de um conjunto de taxas, prevendo, entre outras, uma taxa por “autorização ou licença” de “passadiços ou atravessamentos no espaço aéreo da estrada, por cada metro quadrado”, ainda que “sem prejuízo de legislação específica”. Adiante deter-nos-emos mais detalhadamente sobre esta previsão.

7. Os limites verticais da área de jurisdição rodoviária

7.1. Centremo-nos agora no “espaço aéreo da zona da estrada”. O domínio público rodoviário corresponde à estrada. Numa interpretação generosa, corresponde ao conjunto da “infraestrutura rodoviária”, aceitando-se integrados na estrada, em princípio, para além da plataforma rodoviária os seus acessórios como os passeios, valetas, as pontes e viadutos nela incorporados, assim como os túneis e até as áreas de serviço. Já a “área de jurisdição” corresponde ao território direta e indiretamente afeto à função rodoviária e entregue à gestão de uma entidade com alguns poderes de autoridade, abrangendo para além da estrada outras zonas envolventes sujeitas a servidões non aedificandi e outro tipo de servidões administrativas não confundíveis com a dominialidade pública⁸⁴.

A circunstância de a autoridade rodoviária a que alude o Decreto-lei n.º 13/71 deter poderes de jurisdição sobre (algum) “espaço aéreo da zona da estrada”, exercendo funções de fiscalização e controlo sobre utilizações desse espaço, não autoriza a concluir que o mesmo integre odomínio público rodoviário. Este é um elemento importante a ter presente na interpretação da “taxa” prevista no citado diploma para os passadiços e atravessamentos quando nela se pretenda ver, apenas ou também, a previsão de um tributo traduzido numa contraprestação por ocupação de domínio público rodoviário.

Obviamente que a função da rodovia não prescinde de espaço aéreo em alguma medida (de outro modo seria impossível a circulação), mas daí não se segue que todo esse espaço integre domínio público rodoviário, bastando para tanto aceitar-se a existência de uma zona de servidão rodoviária incidente sobre algum espaço aéreo da estrada cujo domínio não pode deixar de pertencer à titularidade e à administração da pessoa coletiva Estado, tal qual se verifica com a servidão existente sobre terrenos privados que marginam a estrada, cujo uso ou ocupação por parte dos proprietários pode estar dependente de ato administrativo permissivo e taxa pela remoção desse obstáculo jurídico mas já não do pagamento de contraprestações pela ocupação desse território.

Tratar-se-á de uma servidão pública em favor da infraestrutura rodoviária, incidente sob o espaço aéreo do domínio público e operada e fiscalizada pela autoridade rodoviária, podendo essa servidão coexistir no mesmo espaço aéreo com outras servidões públicas da mesma natureza operadas e fiscalizadas por outras autoridades públicas ou entes privados dotados de poderes de autoridade (v.g. uma estrutura rodoviária ou rodoferroviária que atravessa espaço aéreo existente sobre o domínio público fluvial apela a esta noção de coexistência de servidões). Tal coexistência no mesmo espaço físico não interfere em regra com a realização da pluralidade das utilidades públicas prosseguidas, mas se existir possibilidade de conflito haverá então que fazer prevalecer umas sobre outras consoante os concretos interesses em presença.

Desta comunhão de servidões públicas sobre o domínio público, faz parte também uma servidão pública sobre domínio público aéreo em favor da rede nacional de transporte de eletricidade, originando então que possamos falar de ocupação pela rodovia de espaço aéreo sob a linha elétrica do mesmo modo que falamos desse mesmo espaço como realidade sobre a rodovia.

7.2. Quer a dominialidade rodoviária, quer a “área de jurisdição”, atribuídas à autoridade gestora da infraestrutura rodoviária, existem ligadas à específica função pública exercida pela coisa objeto de domínio ou jurisdição, exigindo sempre a persistência dessa ligação.

A aceitar-se que algum espaço aéreo das estradas integra o domínio público rodoviário, tal dominialidade só abrangeria o espaço aéreo efetiva e objetivamente necessário à função rodoviária - ao trânsito público rodoviário. Admitindo que esse espaço aéreo devesse integrar domínio rodoviário, este não vai ‘do céu até ao inferno' como no direito medieval se concebia a propriedade privada. Basta pensar que acima do espaço aéreo sobre a zona da estrada – quaisquer que sejam os seus limites – está o “domínio público aéreo” do Estado inequivocamente excluído da gestão da autoridade rodoviária. Naturalmente que ninguém conceberia que a autoridade rodoviária passasse a interferir com o tráfego aéreo ou a cobrar taxas às aeronaves pelo uso do domínio público correspondente ao espaço aéreo da zona da estrada.

A lei estabelece as fronteiras ‘horizontais' do domínio público e da ‘jurisdição' rodoviária, permitindo a sua circunscrição no solo, mas não o faz com o espaço aéreo e o subsolo necessários à função rodoviária. Contudo, há que aceitar que a partir de uma certa medida de altura, o espaço aéreo existente sobre a estrada desintegra-se do domínio rodoviário, à semelhança do que sucede com o espaço aéreo no direito de propriedade privada onde também não se reconhece ao titular do direito faculdades de dominus relativamente ao espaço aéreo quando seja facilmente demonstrável que não há um interesse sério e atendível no seu exercício. A possibilidade (real e efetiva) do proprietário poder retirar vantagens da utilização do respetivo espaço aéreo, há de ser necessariamente aferida em face da legislação vigente e especialmente em atenção aos instrumentos de gestão territorial aplicáveis. Também assim sucede com o domínio rodoviário e com a área de jurisdição rodoviária - também nesta matéria, o direito chega até onde chega o interesse, acabando o domínio artificial onde acaba a utilidade.

Parece-nos claro que esse limite aéreo, não se encontrando expressis verbis definido pelo legislador, pode ser extraído das normas legais vigentes, quer no próprio Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, quer no Código da Estrada e legislação conexa, quer ainda na legislação que regulamenta as condições de segurança da instalação de linhas de alta tensão.

7.3. Dir-se-á que tal limite poderia ser encontrado, num critério de razoabilidade, através da altura máxima configurável num veículo automóvel acrescido da respetiva carga máxima possível e ainda de uma distância suplementar de segurança.

O artigo 57º n.º 1 do Código da Estrada estabelece a proibição de trânsito nas vias públicas de veículos cujas dimensões excedam os limites gerais fixados em regulamento, sendo que o Regulamento que constitui Anexo I ao Decreto-Lei n.º 99/2005 de 21 de junho “fixa os pesos e as dimensões máximos autorizados para os veículos em circulação”, determinando-se aí que a “altura máxima dos veículos” é de “4,0 m” para “veículos a motor e seus reboques” e de “4,50 m” para “máquinas com motor ou rebocáveis”, medidas em que já “estão compreendidas as superstruturas amovíveis e os dispositivos de carga normalizados, como contentores.”. E a Portaria n.º 472/2007, de 15 de junho que regulamenta as autorizações especiais de trânsito estabelece um limite de altura de “4,60 m”.

Portanto, sendo essa a única medida de espaço aéreo necessária para a circulação rodoviária, restaria fazer acrescer a essa medida uma distância de garantia que fosse razoável para arredar qualquer hipótese de risco na segurança da circulação rodoviária. Isso mesmo foi considerado pelo legislador do próprio Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro, ao prever que os atravessamentos por conduções aéreas sejam sempre feitos a uma “altura não inferior a 5 m a contar do nível da estrada”⁸⁵. E na mesma linha, a Norma de Sinalização Vertical de Orientação editada pela JAE (Norma JAE P13.1.1/92) prevê a colocação de sinalética sobre a estrada salvaguardando uma distância de 5,50 m ao solo ⁸⁶. Estas normas fornecem-nos parâmetros seguros para encontrar os limites aéreos do que porventura fosse de qualificar como domínio rodoviário aéreo – 5,50 metros de altura do solo.

A aplicação concreta destas normas conduz, de resto, à presença física de obstáculos no espaço aéreo sobre as estradas nacionais, delimitando por essa via em termos práticos o espaço realmente afeto à função rodoviária.

Acima de tal limite (5,50 m), poder-se-ia ainda reconhecer uma faixa suplementar de “jurisdição”, mesmo que não diretamente afeto à função rodoviária mas ainda de interesse para proteção desta, também limitada pela sua específica função pública.

7.4. Acontece que o estabelecimento de linhas elétricas de alta e muito alta tensão obedece ele próprio a apertadas condições de segurança que, além do mais, envolvem a necessidade de salvaguarda da segurança de pessoas, da vegetação e, também, do trânsito automóvel, impondo tais regras que os cabos das linhas aéreas sejam erguidos a uma distância segura do solo. O legislador que regula o estabelecimento da infraestrutura elétrica ponderou o confronto da rede elétrica com a rede rodoviária no espaço físico e estabeleceu regras que, cumpridas, evitam qualquer conflito real de interesses públicos no que respeita ao cruzamento aéreo da rede elétrica sobre a rede rodoviária.

Aliás, no passado existiu já um regulamento especificamente destinado à segurança das linhas elétricas no domínio de estradas ⁸⁷, aprovado no âmbito de um pacote legislativo especificamente dedicado à regulação das situações de cruzamento físico entre a instalação de linhas elétricas e a infraestrutura rodoviária, prevendo-se que a fiscalização desse regulamento coubesse à Repartição dos Serviços Eléctricos (competências hoje atribuídas à DGEG) em detrimento da JAE, tendo a esta sido então expressamente retiradas competências nessa matéria em concreto⁸⁸.

Hoje, como no passado, a lei contempla a situação do atravessamento de estradas com linhas elétricas, fixando “as condições técnicas a que devem obedecer” o estabelecimento e a exploração das instalações elétricas de alta tensão “com vista à protecção de pessoas e coisas e à salvaguarda dos interesses colectivos”, prevendo especificamente as “travessias de auto-estradas e de estradas nacionais ou municipais” e impondo a observância de distâncias nunca inferiores a 7 m do solo, acrescidas no caso dos condutores nus, de um valor variável em função da tensão nominal da linha em kilovolts ⁸⁹, o que resulta, na prática que nos é dada a observar, em distâncias que ultrapassam frequentemente as largas dezenas de metros.

Assim, deverá entender-se que o domínio rodoviário aéreo e a jurisdição da autoridade rodoviária se situarão sempre abaixo dos limites do espaço a destinar à instalação das linhas de transporte de eletricidade, tendo como limite uma distância não superior a sete metros contados do solo correspondente à cota da estrada. Para além da apontada altura regulamentar, o espaço aéreo sobre a zona da estrada é insuscetível de cumprir qualquer tipo de função rodoviária, estando como tal excluído da jurisdição da autoridade rodoviária, devendo ter-se como domínio público aéreo do Estado não integrado no domínio rodoviário. Ora, é nesse espaço aéreo que se processa o atravessamento de linhas elétricas de alta ou muito alta tensão sobre o espaço aéreo à zona da estrada, não podendo por isso reconhecer-se à concessionária da rede rodoviária nacional qualquer direito de exigir e arrecadar contraprestações motivadas pelo uso de tal espaço.

8. A taxa do D.L. n.º 13/71 para autorização ou licenciamento de passadiços ou atravessamentos

8.1. O artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, sob a epígrafe “Taxas”, elenca as “taxas a pagar por cada autorização ou licença”, estabelecendo os respetivos montantes e modos de pagamento. Aí se prevê que: “1. Sem prejuízo de legislação específica, as taxas a pagar por cada autorização ou licença são as seguintes:

(...)

e) Pelos passadiços ou atravessamentos no espaço aéreo da estrada, por cada metro quadrado - € 11,38;” ⁹⁰

A previsão da citada norma assenta numa dupla e cumulativa situação de facto para cada uma das suas alíneas. No identificado caso da alínea e), a dita taxa é devida (i) “por cada autorização ou licença”, (ii) “pelos passadiços ou atravessamentos no espaço aéreo da estrada”.

Recorde-se que as “taxas” são receitas coativas, autoritariamente fixadas, com origem na ocorrência de certos factos normativamente previstos. A taxa supõe sempre uma correspetividade mínima entre a prestação pecuniária a pagar e uma prestação de uma entidade pública, sendo esta bilateralidade (sinalagma) que as distingue dos impostos enquanto tributos. Hoje encontra-se expressamente estabelecido no n.º 2 do artigo 4.º da Lei Geral Tributária que as taxas “assentam na prestação concreta de um serviço público, na utilização de um bem do domínio público ou na remoção de um obstáculo jurídico ao comportamento dos particulares”. As taxas são, pois, prestações devidas pela prestação de três tipos de utilidades: (i) um serviço público, (ii) um bem do domínio público ou (iii) a remoção de um obstáculo jurídico.

Note-se que o sinalagma que caracteriza a taxa, exige que se verifique “a dação de possibilidade de utilização de um bem público ou semi-público” ⁹¹. Isto é, a taxa reclama sempre a existência de uma utilização que satisfaça, “além das necessidades colectivas, necessidades individuais, isto é, necessidades de satisfação ativa, necessidades cuja satisfação exige a procura das coisas pelo consumidor” ⁹². Por isso, no caso dos tributos pela remoção de obstáculos jurídicos, “só serão de haver como taxas as 'licenças' que permitem a remoção de um limite jurídico á utilização de um bem semipúblico”⁹³ e já não quando não esteja em causa uma utilização individualizada desse bem, no interesse próprio do utilizador. Não são de considerar como taxas os tributos cobrados para remoção de obstáculos que foram criados para, sem suporte no interesse público geral, servir o propósito de poderem ser removidos para cobrança de quantias (licenças fiscais)⁹⁴.

Em qualquer dos casos elencados nas diversas alíneas do supra citado artigo 15.º é sempre pressuposto da incidência do tributo a existência de uma autorização ou licenciamento dos atos ou atividades ali descritos, ‘dupla previsão' que retira interesse prático na averiguação sobre se no caso dos atravessamentos no espaço aéreo da estrada estará em causa a ocupação de domínio público, sobrelevando a questão de saber se há ou não lugar a autorização ou a licenciamento, ou seja, se ocorre a pedido do interessado a remoção dos obstáculos jurídicos estabelecidos como contraprestação justificativa da taxa.

Ora, a lei não consagra um procedimento de autorização ou de licenciamento por parte da EP, S.A. para o atravessamento de estradas nacionais com linhas elétricas.

8.2. O Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de Janeiro distingue entre os atos de (1) aprovação do projeto, (2) atos de autorização e (3) atos de licenciamento, assentando tal distinção na diferente tipologia desses atos em função do significado técnico-jurídico desses conceitos. Isso mesmo resulta expresso no artigo 11.º do mesmo diploma, onde se prevê a aplicação dessas três classes de atos relativamente às “obras a que se refere este decreto-lei”.

O diploma alude à “aprovação do projecto pela Junta Autónoma das Estradas, nos casos referidos nos artigos 6.°, 7º, 9.° e 10.°, quando sejam tais obras da iniciativa do Estado, pessoas colectivas de direito público ou empresas ferroviárias”; à “autorização da mesma Junta nos casos a que se refere o artigo 9º sempre que a iniciativa de tais obras seja de entidade diferente das referidas (…) e a competência para o licenciamento pertença às câmaras municipais, nos termos do n.º 1 do artigo 1º do Decreto-Lei n.º 166/70, de 15 de Abril” e ao “licenciamento pela própria Junta Autónoma das Estradas, nos casos restantes”.

A respeito desta distinção, já a Procuradoria-Geral da República entendeu que “a norma de incidência da taxa apenas abrange os casos de obras sujeitas a autorização ou licença, e já não as sujeitas a mera aprovação da JAE (EP)”⁹⁵, igual entendimento fazendo o Supremo Tribunal Administrativo⁹⁶.

Sendo incontroverso que o diploma em análise não prevê qualquer tributo a respeito das situações sujeitas a “aprovação de projeto” mas apenas para autorizações ou licenças, importa apurar se no caso que nos ocupa estão em causa atos sujeitos a autorização, licença ou aprovação de projeto, seja por previsão expressa no próprio Decreto-lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, seja por legislação especial.

8.3. O Decreto-lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, exclui expressamente de autorização e de licenciamento certas categorias de obras que em função da titularidade da sua iniciativa estão apenas sujeitas a uma aprovação de projetos. Adverte-se, todavia, que outras categorias de obras para além das ali elencadas estão igualmente isentas da autorização ou licenciamento ali previstos por serem objeto de específica previsão e regulação em legislação especial.

De acordo com a alínea a) do artigo 11.º do citado diploma legal, as “obras da iniciativa do Estado, pessoas colectivas de direito público ou empresas ferroviárias” estão apenas sujeitas a aprovação de projetos e, por consequência, excluídas das normas de incidência das taxas previstas nesse diploma. Não serão de incluir na previsão da citada norma os trabalhos de instalação das linhas elétricas da rede elétrica nacional, enquanto “obras da iniciativa do Estado” para os efeitos aí previstos?

Atualmente, a execução de obras destinadas a satisfazer necessidades do Estado é levada a efeito por uma pluralidade de esquemas contratuais públicos típicos ou mistos, envolvendo prestações típicas da empreitada e envolvendo particulares na execução, “seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante”⁹⁷. Cremos ser este o sentido atual da norma ao referir-se a obras de iniciativa do Estado, independentemente do sujeito que lhes dá execução, podendo entender-se que obras ‘da iniciativa do Estado”, para o efeito, serão todas as obras públicas na aceção vigente no Direito da União Europeia, quer sejam concretizadas por administração direta através dos serviços do Estado, quer o sejam através de contratos de empreitada, concessão, ou qualquer contrato de obras públicas e, portanto, ainda que executadas por entes privados em sistemas de execução indireta.

Ora, à margem dos modelos contratuais adotados e das designações utilizadas, a obra de remodelação e expansão da rede nacional de transporte, visando necessidades indicadas pelo Estado e a entregar onerosamente ao Estado no termo da concessão, é obra pública, assim entendida pelo Direito Europeu, em aceção enfatizada pelo nosso Tribunal de Contas⁹⁸.

Sublinhe-se que uma norma com semelhante redação e alcance normativo análogo à norma a que nos vimos referindo, excluindo de autorização ou licenciamento as “obras da iniciativa dos serviços do Estado”, figurava no Decreto-Lei n.º 166/70, de 15 de abril ⁹⁹, diploma que à data do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, continha o regime jurídico do licenciamento de obras particulares e ao qual o legislador fez até expressa referência no preâmbulo, expressando a vontade de articular ambos os diplomas. Ora, o entendimento da doutrina era então no sentido de que “tais obras podem ser realizadas por administração directa ou régie simples, empreitada ou concessão não carecendo, em qualquer caso, de licença municipal”¹⁰⁰.

Nenhuma razão se vislumbra para adotar um entendimento diferente na interpretação das “obras da iniciativa do Estado” a que alude a já citada norma legal. Bem pelo contrário, a doutrina a que nos referimos veio a trilhar caminho mostrando-se hoje expressamente consagrada no Regime jurídico da urbanização e da edificação, ao integrar as obras promovidas por entidades concessionárias na categoria de “operações urbanísticas promovidas pela Administração Pública” e ao isentar de licença ou autorização, designadamente, e para além das “obras de edificação ou de demolição”, “os trabalhos promovidos por entidades concessionárias de obras ou serviços públicos, quando se reconduzam à prossecução do objecto da concessão”¹⁰¹, universo que inclui a atividade da entidade concessionária da rede nacional de transporte de eletricidade.

Deve entender-se, pois, que obras da iniciativa do Estado para o efeito previsto na alínea a) do artigo 11º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, incluem os trabalhos levados a efeito pela concessionária da rede nacional de transporte de energia elétrica no exercício do contrato de concessão que celebrou com o Estado, os quais, reitere-se, no termo da concessão são propriedade do Estado nos termos do contrato ¹⁰². Em consequência, também por isso, as obras de instalação e remodelação da rede nacional de transporte de eletricidade sempre estariam excluídas dos procedimentos de autorização ou licenciamento a que alude o diploma e por essa via excluídas do pagamento das respetivas taxas.

8.4. Importa por outro lado atender à disciplina contida no Decreto-Lei n.º 13/94, de 15 de janeiro, diploma que se propôs suceder ao Decreto-Lei n.º 13/71 não obstante com ele vigorar ainda hoje, mercê da sua norma transitória a que acima já aludimos. Este diploma que passou a ser aplicável, como vimos, às estradas nacionais integradas no Plano Rodoviário Nacional (PRN), regula igualmente o exercício do poder administrativo da JAE em matéria de permissão de intervenções e usos da infraestrutura rodoviária e zonas circundantes (v. arts. 8.º e 9.º do referido diploma).

Para as estradas nacionais abrangidas no Plano Rodoviário Nacional, o legislador do Decreto-Lei n.º 13/94, de 15 de janeiro, faz expressa referência à instalação de infraestruturas e equipamentos em geral, distinguindo as situações da sua implantação ou instalação ao longo da faixa de 7 metros marginal à zona da estrada, das situações que imponham o atravessamento da estrada com cabos condutores em caso de interesse público de especial relevo. Quanto às situações de implantação ou instalação ao longo da faixa marginal à zona da Estrada, prevê o citado diploma que as mesmas sejam objeto de “aprovação” por parte da JAE, havendo nesse caso “sempre lugar ao pagamento de uma taxa” a reverter para a JAE, a qual será “objeto de portaria conjunta dos Ministros das Finanças e das Obras Públicas, Transportes e Comunicações” ¹⁰³.

Já no que diz respeito a atravessamentos nas estradas, o legislador refere-se especificamente ao atravessamento de cabos condutores de eletricidade, prevendo as condições para a sua possível instalação e os termos da sua aprovação: “Nas estradas a que se refere o presente artigo, poderão ser instalados, em atravessamento perpendicular ao eixo da estrada, e em caso de interesse público de especial relevo devidamente comprovado, canalizações ou cabos condutores de energia eléctrica (...) desde que a sua substituição ou reparação se faça por meio de técnicas que não impliquem a necessidade de levantamento dos pavimentos”¹⁰⁴. Para tais casos, o número seguinte do mesmo artigo prevê que “deverão os respectivos projectos e planos de trabalho ser submetidos a aprovação da JAE, que se pronunciará no prazo máximo de 30 dias após a sua recepção, prorrogável por igual período quando a complexidade ou dimensão das infra-estruturas e equipamentos o justifiquem”.

Isto é, para os únicos casos de atravessamentos da estrada com “cabos condutores de energia eléctrica”, o legislador do Decreto-Lei n.º 13/94 refere-se a uma “aprovação da JAE”, prevendo que esta se “pronunciará” sobre “os projetos e planos de trabalho” relativos às “infraestruturas e equipamentos”, sem fazer uso dos termos “autorização” ou “licença”, o que bem se compreende à luz de tudo quanto vimos expondo.

8.5. Outras razões concorrem para que a instalação de linhas aéreas da rede nacional de transporte de eletricidade sobre a rede rodoviária nacional não se encontre sujeita a autorização ou licenciamento por parte da autoridade rodoviária.

No domínio da vigência da legislação rodoviária que antecedeu a publicação do Estatuto das Estradas Nacionais e da legislação do sector elétrico anterior à publicação do Regulamento de licenças para instalações eléctricas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 26852, de 30 de julho de 1936 ¹⁰⁵, o licenciamento de instalações elétricas em áreas de ‘jurisdição rodoviária' foi matéria integrada nas competências da JAE, entidade que em tais situações específicas emitia licenças para as instalações elétricas.

Em 1936, o Regulamento de licenças para instalações eléctricas pretendeu “reunir num único diploma as condições a que deve subordinar-se o licenciamento de todas as instalações elétricas, simplificando quanto possível a parte burocrática” com a “supressão de algumas formalidades do andamento dos processos de licenças”¹⁰⁶, fixando “as normas a seguir para o licenciamento de todas as instalações destinadas à produção, transporte, transformação ou distribuição de energia elétrica que se encontrem sujeitas à fiscalização da Repartição dos Serviços Eléctricos” – as licenças de estabelecimento¹⁰⁷.

Em 1940, pelo Decreto-Lei n.º 30349, de 2 de abril de 1940, o legislador determinou que o licenciamento das linhas de energia elétrica de alta tensão ou baixa tensão abrangidas pelo artigo 1º do já citado Regulamento de Licenças de 1936 passasse a ser feito “exclusivamente pela Repartição dos Serviços Eléctricos”. No mesmo passo, decretou “abolidas”, entre outras, as licenças das referidas instalações elétricas concedidas pela JAE e relativas a linhas ocupando domínios das estradas (artigo 2.º), prevendo que “quando as linhas de energia eléctrica ocuparem os domínios mencionados no corpo do artigo, a Repartição dos Serviços Eléctricos, antes da concessão das respectivas licenças de estabelecimento, ouvirá as entidades competentes, nos termos que forem estabelecidos nesse regulamento”(§ único do artigo 2.º).

Ainda na mesma data, o Governo fez publicar um Regulamento de segurança para as linhas de energia eléctrica ocupando domínios de estradas, rios ou caminhos de ferro, aprovado pelo artigo 1.º do Decreto n.º 30350 e, no mesmo diploma legal, estabeleceu um conjunto de normas especiais de procedimento administrativo em vista à concessão das licenças pela Repartição dos Serviços Eléctricos. De entre estas normas, o artigo 2.º desse Decreto n.º 30350 prevê três tipos de situações. De um lado, as “instalações com ocupação de terreno (montagem de postes ou cabos subterrâneos”, relativamente às quais se prevê uma comunicação por carta à JAE e uma resposta deste organismo para “marcação dos locais de implantação”, sem a qual os trabalhos não poderiam avançar. Em segundo lugar, as “instalações sem ocupação de terreno, mas com apoios dentro da zona de interferência”, prevendo-se a mesma comunicação e podendo os trabalhos começar logo após a comunicação. Por fim, prevê a norma em causa as “instalações sem ocupação de terreno e sem apoios da zona de interferência (travessias de alta ou baixa tensão)”, prescrevendo para estas últimas que “estas instalações estão isentas de qualquer formalidade”.

Isto é, nenhuma autorização ou licença da JAE – ou sequer um procedimento de comunicação ou parecer desta entidade – estão previstos na citada lei para o atravessamento de linhas aéreas sobre as estradas nacionais.

Em 1949 foi publicado o Estatuto das Estradas Nacionais, aprovado pela Lei n.º 2037, de 19 de Agosto. No seu artigo 140.º o citado Estatuto veio dizer o seguinte: “O estabelecimento, nas proximidades das estradas nacionais, de linhas de energia eléctrica abrangidas pelo artigo 1º do regulamento aprovado pelo Decreto-Lei n.º 26852, de 30 de Julho de 1936 é regulado pelas disposições do Decreto-Lei n.º 30349, de 2 de Abril de 1940, e do Decreto n.º 30350, da mesma data, com observância das disposições deste estatuto que não sejam contrariadas por aqueles diplomas legais”.

O teor da norma é claro, primeiro, no reconhecimento à Repartição dos Serviços Eléctricos (cujas competências correspondem atualmente à DGEG) da exclusividade do poder de licenciamento de linhas elétricas nas proximidades das estradas nacionais e, depois, na afirmação da prevalência das normas constantes dos diplomas para os quais remete – a legislação do sector elétrico – sobre as normas do próprio Estatuto das Estradas Nacionais em casos de conflito de normas (observância das disposições deste estatuto que não sejam contrariadas por aqueles diplomas legais), prevalência esta que se compreende pela especialidade daquelas normas que sempre impediria que as normas do estatuto ou outras normas gerais supervenientes prevalecessem sobre aquelas.

Com exceção das normas técnicas de segurança das instalações elétricas de alta tensão que sofreram alterações em 1966 - com a publicação do Decreto n.º 46847, de 27 de janeiro de 1966, deixando então “de ter aplicação” as disposições “do Regulamento” aprovado pelo Decreto n.º 30350 ¹⁰⁸ – é este o cenário legal existente à data da entrada em vigor do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro. A JAE não tinha então competências para o licenciamento de instalações elétricas na estrada e respetivas zonas envolventes, prevendo a lei apenas um mecanismo de comunicações por carta, sendo certo que, de qualquer modo, as “instalações sem ocupação de terreno e sem apoios da zona de interferência (travessias de alta ou baixa tensão) – Estas instalações estão isentas de qualquer formalidade” como determina o artigo 2.º do citado diploma.

À data da publicação do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, a entidade competente para o licenciamento de instalações elétricas era a autoridade administrativa que sob a dependência do Ministério da Indústria e Tecnologia havia sucedido à Repartição dos Serviços Eléctricos e não a JAE. Nada aponta no sentido de que o Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro tivesse procurado alterar esta solução legislativa, até porque, para além da sua publicação ter sido orientada em vista à “simplificação, reduzindo consideravelmente o número de casos sujeitos à aprovação, autorização ou licença da Junta Autónoma das Estradas”, esse diploma não revogou a apontada norma do Estatuto das Estradas Nacionais ¹⁰⁹ que ainda hoje tem plena aplicação, devendo embora ler-se no conjunto das demais normas que atualmente vigoram.

Aliás, já depois do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, o Decreto-Lei n.º 446/76, de 5 de junho veio dar nova redação a alguns artigos do Regulamento de Licenças para Instalações Eléctricas, “considerando que a simplificação e aligeiramento que se pretende dar aos serviços públicos não se compadece com a burocratização e centralização processuais que presentemente deles se exige”¹¹⁰. De entre as alterações, conferiu nova redação ao artigo 18º desse Regulamento, passando a prever um conjunto de consultas a entidades exteriores, de entre as quais a JAE, como vimos já, não para a emissão de qualquer autorização ou licença mas para simples parecer e conhecimento da execução dos trabalhos¹¹¹.

De acordo com o citado regime de consultas, “a falta de resposta, no prazo de trinta dias, das entidades consultadas nos números anteriores é considerada como parecer favorável”, ao que poderíamos acrescentar, precisando, que essa falta de resposta a que se refere a norma, se reporta, apenas e só, aos casos de obrigatória solicitação que possa dar origem a uma resposta como condição para o exercício do direito (o que nem será o caso nas situações de atravessamento de linhas de alta tensão sem ocupação de terreno e sem apoios que, nos termos do Decreto-Lei n.º 30349 e Decreto-Lei n.º 30350, de 2 de Abril de 1940 para os quais remete a norma, não carece, sequer, de qualquer procedimento de consulta).

Nota a reter é que, quer o Regulamento de Licenças para Instalações Eléctricas, quer o Estatuto das Estradas Nacionais, através de normas legais ainda hoje vigentes, são claros ao regular o estabelecimento de instalações elétricas em zonas de estradas nacionais por remissão para a disciplina constante do Decreto-Lei n.º 30349 e do Decreto-Lei n.º 30350, de 2 de abril de 1940, sendo de colocar em especial evidencia que o primeiro dos citados diplomas, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 446/76, de 5 de junho e hoje vigente, apresenta essa solução remissiva já na vigência do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro.

Parece inequívoco, pois, que a instalação de linhas elétricas aéreas em zonas de estradas nacionais não está sujeita a autorização ou licença da autoridade rodoviária e, também por isso, consequentemente, não está sujeita às taxas previstas no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71.

9. As isenções objetivas previstas no D.L. n.º 13/71 e em legislação especial.

9.1. Por outro lado, o artigo 15.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, prevê isenções objetivas para as taxas previstas nesse diploma. De acordo com a citada norma, gozam de isenção das taxas aí previstas, entre outras “as obras de igrejas, escolas, hospitais e estabelecimentos de beneficência ou de interesse público”. A categoria “obra de estabelecimento de interesse público” parece-nos poder abranger os trabalhos levados a cabo pela concessionária da Rede Nacional de Transporte de Eletricidade (RNT) na prossecução do contrato de concessão.

Uma linha da RNT, pode e deve entender-se como parte integrante de um conjunto de elementos organizados em vista a produção ou circulação de bens e à prestação de serviços, o que corresponde à noção jurídica de estabelecimento, enquanto conjunto de coisas corpóreas afetas ao desempenho de uma atividade. A RNT “compreende as redes que integram a concessão do operador da RNT, as interligações e as instalações para operação da rede de transporte e para a gestão técnica global do SEN”¹¹², incluindo as linhas, subestações, postos de seccionamento, instalações anexas, terrenos afetos a sítios electroprodutores e outras instalações relacionadas na Base VII do contrato de concessão¹¹³. Tal conjunto de infraestuturas e equipamentos é qualificável como o “estabelecimento da concessão” ¹¹⁴ inclusivamente pelo legislador no artigo 419.º do Código dos Contratos Públicos.

Tratando-se de um “estabelecimento” não parecem igualmente suscitar-se dúvidas quanto à sua natureza de “interesse público”, sendo o próprio legislador quem afirma repetidamente a utilidade pública das instalações e o serviço público às mesmas inerente (v.g. Bases I e V do Contrato de Concessão, artigos 4.º, n.º 5, 12.º e 21.º do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro).

Deste modo, podendo entender-se a instalação de linhas elétricas integrantes da rede nacional de transporte de eletricidade como obra integrante de um estabelecimento de interesse público, sempre estaria a mesma abrangida pela supra citada norma de isenção.

9.2. A isenção objetiva de taxas pela instalação de linhas aéreas da rede nacional de transporte de eletricidade resulta, no entanto, de expressa previsão em legislação especial, em normas especiais não revogadas pelo Decreto-Lei n.º 13/71. Como já enunciámos, o Estatuto das Estradas Nacionais, aprovado pela Lei n.º 2037, de 19 de agosto de 1949, mantém-se ainda hoje globalmente em vigor, não obstante grande parte das suas disposições terem sido objeto de revogação expressa ou derrogadas por legislação posterior. O próprio Decreto-Lei n.º 13/71, veio revogar expressamente algumas das normas do citado Estatuto.

O Estatuto das Estradas Nacionais, à semelhança do Decreto-Lei n.º 13/71, previa um conjunto de taxas e rendas a que estariam sujeitos atos e atividades na zona da estrada, apresentando em Anexo uma Tabela de Taxas que sujeitava a tributação, designadamente, a ocupação de subsolo com cabos ou tubos (v. ponto 3 da Tabela) e o estabelecimento de conduções aéreas com fios ou grupos de fios (v. ponto 4 da Tabela). Tal Tabela de Taxas, não tendo embora sido objeto de revogação expressa, deve ter-se como derrogada com a previsão de taxas que veio a constar do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 13/71, norma superveniente que têm por objeto os mesmos factos ou grupos de factos, aplicando-se o princípio segundo o qual a norma posterior revoga a anterior ¹¹⁵.

Já o conjunto articulado de normas que sob a designação de “Notas à Tabela” foram igualmente aprovadas pela lei que aprovou o mencionado Estatuto nunca foi expressamente revogado nem consta que diferente disciplina viesse a regular sobre o aí disciplinado, em concreto sobre o disposto na norma “5ª” prevista nas referidas “Notas à Tabela”. Tal preceito, determina que “são isentas das taxas e rendas constantes dos n.ºs. 3 e 5, e também de licença, as linhas de energia eléctrica de alta ou baixa tensão abrangidas no artigo 1.º do regulamento aprovado pelo Decreto-Lei n.º 26852, de 30 de Julho de 1936¹¹⁶, às quais são aplicáveis as disposições do Decreto-Lei n.º 30349, de 2 de Abril de 1940 ¹¹⁷, e do Decreto n.º 30350, da mesma data”¹¹⁸.

Ora, as linhas elétricas a que se reporta a citada norma de isenção incluem as linhas de alta tensão incluídas na rede nacional de transporte de eletricidade, as quais se encontram abrangidas no artigo 1.º do regulamento aprovado pelo Decreto-Lei n.º 26852, de 30 de Julho de 1936 e às quais são aplicáveis as disposições do Decreto-Lei n.º 30349, de 2 de Abril de 1940, e do Decreto n.º 30350, da mesma data, estando a sua instalação excluída de licenças ou taxas.

Também o Decreto-Lei n.º 30349, de 2 de abril de 1940, é esclarecedor em matéria de isenção de licenças ou taxas por ocupação de espaço de domínio público prescrevendo o seu artigo 4º que: “as linhas aéreas, linhas subterrâneas, baixadas e postes para transporte e distribuição de energia eléctrica ficam isentos do pagamento de taxas, rendas ou quaisquer emolumentos pela ocupação de domínios públicos ou municipais”.

Não tendo qualquer uma das citadas normas de isenção sido objeto de revogação ou derrogação, são as mesmas ainda hoje eficazes e plenamente operativas para as situações nela abrangidas, onde se encontra o atravessamento aéreo de estradas nacionais com linhas elétricas de alta tensão, seja em razão de ocupação de domínio seja por fundamento em remoção de obstáculos jurídicos.

Também por isso, nunca a concessionária da rede nacional de transporte de eletricidade deverá estar obrigada ao pagamento de taxas pelo atravessamento de estradas nacionais com a rede nacional de transporte de eletricidade.

10. Conclusões

10.1. A construção e exploração da rede nacional de transporte de eletricidade, na tríplice ótica dos interesses da atividade, da qualidade dos sujeitos e da natureza dos bens, desenvolve-se em ambiente de natureza pública e de direito público, apontando no sentido da exclusão de qualquer contraprestação pela ocupação do espaço aéreo público com linhas da rede.

10.2. O licenciamento do estabelecimento das linhas regulado no Regulamento de Licenças para Instalações Elétricas, é o procedimento administrativo que remove o obstáculo jurídico necessário à instalação de linhas integrantes da rede, sendo promovido por iniciativa da concessionária junto da DGEG, entidade licenciadora, resumindo-se a intervenção da autoridade rodoviária à emissão de um parecer, quando esteja em causa a ocupação da zona de estradas nacionais ou outras sujeitas à sua jurisdição (v. artigo 18.º do citado regulamento), parecer gratuito na falta de norma em contrário como é o caso.

10.3. A concessionária dispõe de título jurídico para legitimar a ocupação forçada, por utilidade pública, de solos, subsolos e espaços aéreos, privados ou públicos, mediante o pagamento de justa indemnização por expropriação ou constituição de servidão, nos casos de propriedade privada e, nos casos de ocupação de domínio público, mediante o pagamento de compensação (seja por via da previsão do disposto no artigo 6.º do Código das Expropriações, seja com fundamento em responsabilidade por facto lícito desde que verificados os respetivos pressupostos), o que exclui qualquer contraprestação possível da estrutura de uma eventual taxa pela utilização de tais espaços.

10.4. O direito de uso de espaço aéreo do domínio público com linhas da rede nacional de transporte de eletricidade, resulta da normal execução do contrato de concessão, contrato oneroso que exige necessariamente a afetação de uso dominial, sendo tal direito titulado pela licença de estabelecimento que, uma vez concedida, titula formalmente a aprovação dos respetivos projetos, ato do qual resulta a faculdade de utilização de bens do Estado e do domínio público.

10.5. O atravessamento aéreo da estrada com linhas elétricas de alta ou muito alta tensão à distância regulamentar do solo prevista no Regulamento de segurança de linhas eléctricas de alta tensão, ocupa espaço não afeto ao trânsito público ou a qualquer função rodoviária, atual ou objetivamente previsível, não estando integrado em domínio público rodoviário ou sob jurisdição da autoridade rodoviária, pelo que nunca a concessionária da rede nacional de estradas estraria autorizada a tributar a utilização de tal espaço dominial.

10.6. A taxa prevista no D.L. n.º 13/71 para passadiços ou atravessamentos no espaço aéreo da estrada, exige, além do mais, que estejam em causa obras dependentes de licenciamento ou de autorização da autoridade rodoviária, o que não é o caso das linhas elétricas aéreas em zonas de estradas nacionais, como resulta do citado diploma, bem como do artigo 18.º do Regulamento de Licenças para Instalações Elétricas, do artigo 140.º do Estatuto das Estradas Nacionais e do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 30 350, de 2 de abril de 1940.

10.7. A ocupação de domínio público para a instalação de linhas da rede nacional de transporte de eletricidade sempre estaria isenta de taxas, rendas ou emolumentos, nos termos que se mostram revistos no próprio D.L. n.º 13/71 e especialmente previstos na nota 5.ª das “Notas à Tabela” integrantes da Lei n.º 2037, de 19 de agosto de 1949 e no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 30 349, de 2 de abril de 1940, normativos que se mantêm vigentes.

 

1 Advogado, FALM – Sociedade de Advogados, R.L.
2 Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, com última redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 215-A/2012, de 8 de outubro e Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto e Bases anexas, com última redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 215-B/2012, de 8 de outubro.
3 V. Resolução do Conselho de Ministros n.º 174-A/2007, de 14 de novembro, publicada no Diário da República, 1ª Série n.º 226, de 23 de novembro e o Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13 de novembro.
4 Artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 446/76, de 5 de junho e entre outros, os artigos 61.º, alínea b), 62.º, alínea b), 63.º, n.º 2, alínea d), 70.º, alíneas c), g), 73.º, n.º2, alínea e), 85.º, n.º1, alínea b), 86.º, alínea c), todos do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de setembro (RJIGT) na versão alterada e republicada pelo Decreto-Lei n.º 316/2007, de 19 de setembro.
5 Entre outros, os artigos 10.º, alíneas f) e g),16.º, 17.º, 27.º, alínea e), 28.º, alíneas a), b) e d), 35.º, 53.º, alíneas a), b) e c), 59, n.º 2, alínea a) todos do RJIGT.
6 Sobre a conciliação entre interesses públicos nacionais e os interesses públicos locais em matéria de grandes infraestruturas de transporte de eletricidade em sede de instrumentos de planeamento, v. J.M. Ferreira de Almeida / Sandra Guerreiro, Infraestruturas da rede nacional de transporte de eletricidade e condicionantes impostas pelos Planos Municipais de Ordenamento do Território , ePública, Revista Eletrónica de Direito Público, disponível em http://e-publica.pt/infraestruturasrede.html
7 Jorge Gaspar, O novo ordenamento do território – Geografia e Valores, in http://www.ub.es/geocrit/sv-39.htm.
8 Artigos 38.º e 40.º, n.º 3 da Lei n.º 31/2014, de 30 de maio (LBSOTU).
9 Ao momento em que escrevemos, encontra-se em curso a revisão do RJIGT na sequência da publicação da LBSOTU. Na sua redação atual, o artigo 35.º, n. 2 do RJIGT prevê que devam ser considerados como planos sectoriais, todos os “planos, programas e estratégias de desenvolvimento respeitantes aos diversos sectores da administração central, nomeadamente nos domínios dos transportes, das comunicações, da energia (...)” – categoria facilmente enquadrável na definição de “programa” aportada pelo artigo 38.º da LBSOTU – e, bem assim, as “decisões sobre a localização e a realização de grandes empreendimentos públicos com incidência territorial”, sendo que o detalhe e natureza concreta destas não parece conciliável com a mesma definição de “programa”.
10 Qualificando o Plano Rodoviário Nacional como um verdadeiro e próprio “Plano Sectorial”, decidiram os acórdãos do Supremo Tribunal Administrativo, de 04.14.2005 e de 07.02.2006, respetivamente nos Proc. 047310 e 047545 , in www.dgsi.pt.
11 O artigo 3.º, n.º6 da Lei n.º 30/2010, de 2 de setembro, prevê precisamente que “o planeamento de futuras linhas, instalações ou equipamentos (…) deve ser realizado em plano sectorial a elaborar nos termos do artigo 38.º do Decreto-Lei n.º 380/99, de 22 de Setembro” , devendo a referência a “plano sectorial” ser hoje entendida como “programa sectorial” de harmonia com a LBSOTU.
12 Artigos 24.º, n.º 2, alínea e) e 30.º do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro e artigos 36.º, 36.º-A e 37.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
13 Veja-se o Plano de Desenvolvimento e Investimento da Rede Nacional de Transporte de Electricidade 2009 – 2014 (2019) e a Proposta de PDIRT 2014-2023.
14 A Lei n.º 30/2010, de 2 de setembro, parece, aliás, ter vindo a afastar tal hipótese ao prever que o PDIRT respeite o plano sectorial a aprovar para o sector. No mesmo sentido, a redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 215-A/2012, de 8 de outubro ao artigo 30.º n.º 7 do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, remetendo a definição do procedimento de elaboração do PDIRT para legislação complementar e o artigo 36.º-A do Decreto-Lei n.º 172/2006, introduzido pelo Decreto-Lei n.º 215-B/2012, de 8 de outubro, regulando o procedimento de elaboração desse “plano” ou “programa”.
15 Decreto n.º 14 444, de 19 de outubro de 1927, Diário do Governo, n.º 231 (III Série), de 19 de outubro de 1927, pp. 2009-2011. Por curiosidade, desse conselho fazia parte um representante da Direção Geral das Estradas.
16 Decreto-lei n.º 36.206, Diário do Governo, I.ª Série, n.º 76, de 3 de abril de 1947 que abre um crédito especial destinado à participação do Estado no capital da sociedade então em organização.
17 Decreto n.º 49 211, de 27 de agosto de 1969. Sobre a evolução histórica, v. João Figueira, As empresas da electrificação portuguesa: dos primórdios à nacionalização e Maria Fernanda Rollo e José Maria Brandão de Brito, Ferreira Dias e a constituição da Nacional de Electricidade, Análise Social , Vol. XXXI (130-137), 1996 (2.°-3.°), 343-354 e João José Monteiro Figueira, O Estado na electrificação portuguesa: Da Lei de Electrificação do País à EDP (1945-1976) , Dissertação de doutoramento em «Estruturas Sociais da Economia e História Económica», Coimbra, 2012.
18 Decreto-Lei n.º 205-G/75, de 16 de abril.
19 Decreto-Lei n.º 502/76, de 30 de junho.
20 Decreto-Lei n.º 7/91, de 8 de janeiro.
21 Decreto-Lei n.º 185/95, de 27 de julho
22 Artigo 64.º do Decreto-Lei n.º 182/95, de 27 de julho.
23 A concessão é exercida em regime de serviço público e as atividades nela integradas são de utilidade pública, nos termos do artigo 34.º, n.ºs 2 e 3 do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto e da Base V das Bases anexas. Tenha-se presente, também, que o fornecimento de energia elétrica é um “serviço público essencial” como tal definido na Lei n.º 23/96, de 26 de julho.
24 O transporte de energia elétrica, juntamente com a produção e a distribuição, correspondeu a um dos sectores vedados à iniciativa privada pela Lei n.º 46/77, de 8 de julho, até à publicação do Decreto-Lei n.º 449/88, de 10 de dezembro que veio eliminar tal restrição da citada Lei.
25 Veja-se o artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro, em cujos n.ºs 4 e 5 se distingue claramente o transporte de eletricidade da produção e da comercialização.
26 Artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro.
27 Artigo 4.º, n.º 5 do Decreto-Lei n.º 29/2006, de 15 de fevereiro.
28 Artigo 407.º, n.ºs. 1 e 2 do Código dos Contratos Públicos.
29 Base I das Bases anexas ao Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
30 Sobre as condições de admissibilidade da utilização de contratos mistos, veja-se o que hoje se estabelece no artigo 32.º do Código dos Contratos Públicos, cujo confronto com o contrato de concessão de transporte de eletricidade não cabe neste contexto levar a efeito.
31 O entendimento de que discordamos vem prevalecendo na jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo a propósito da ocupação de subsolo com a infraestruturas da rede de distribuição de gás – v., entre outros, o acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA de 05.06.2009, no Proc. n.º 0963/08 e, entre outros, o acórdão do STA, de 03/17/2010, no Proc. n.º 0931/09, in www.dgsi.pt . Em sentido oposto e que julgamos mais adequado, v. o acórdão do TCAS de 03.01.2002, no Proc. n.º 5575/01, in www.dgsi.pt.
32 Em sentido diferente, v. Rui Chancerelle de Machete, O domínio Público e a Rede Eléctrica Nacional, in Revista da Ordem dos Advogados, dezembro de 2001 e Estudos de Direito Público, Coimbra Editora, 2004, p. 242, Ana Raquel Gonçalves Moniz,O Domínio Público. O Critério e o Regime Jurídico da Dominialidade, Almedina, 2005, p.p. 243-250 e Pedro Gonçalves, Regulação, Electricidade e Telecomunicações, Estudos de Direito Administrativo da Regulação, Coimbra Editora, 2008, p.p. 129-135.
33 Pedro Gonçalves, A concessão de Serviços Públicos, Almedina, 1999, p. 311 e Regulação…, p. 134.
34 Base XIII das bases anexas ao Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
35 Base XIII das bases do contrato de concessão anexas ao Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto e o artigo 17.º do revogado Decreto-Lei n.º 185/95, de 27 de julho.
36 Artigo 12.º, n.º 2 do Decreto-Lei nº 29/2006 de 15 de fevereiro de 2006 e Base XIX das bases anexas ao Decreto-Lei n.º 172/2006.
37 Diploma aprovado pelo Decreto-Lei n.º 26 852, de 30 de julho de 1939, com sucessivas alterações – compreensíveis, considerando a sua longa vigência -, destacando-se as conferidas pelo Decreto-Lei n.º 446/76, de 5 de junho e as mais recentes introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 101/2007, de 2 de abril.
38 Tratam-se de operações urbanísticas isentas de controlo prévio municipal, nos termos do artigo 7.º, n.º1, alínea e) do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro.
39 É o que se extrai da interpretação conjugada do artigo 18º do RLIE com as normas dos Decretos-Lei n.ºs 30349 e 30350, de 2 de abril de 1940 para as quais o primeiro remete expressamente.
40 Regulamento aprovado pelo Decreto-Lei n.º 4/93, de 8 de janeiro.
41 Artigo 12.º do Decreto-Lei nº 29/2006 de 15 de fevereiro de 2006 e, mais claramente, as Bases XX, XXVII e XXVIII das bases da concessão anexas ao Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
42 Base XXVII, n.º2 das bases da concessão anexas ao Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto, sem prejuízo de ato de “formalização da cedência”.
43 Artigo 51.º do Decreto-Lei n.º 43335, de 19 de novembro de 1960, norma que se mantém em vigor, em paralelo com as demais citadas, ex vi do artigo 75.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
44 Nos termos do artigo 16.º, n.º 3 do Regulamento de Licenças para Instalações Elétricas, desde que “ as instalações não gozem de declaração de utilidade pública” – o que não é o caso, como vimos, das linhas da rede nacional de transporte de eletricidade –, se a sua instalação envolver a ocupação de domínio público ou terrenos particulares, “ deverá o requerente apresentar declaração escrita em papel selado e reconhecida por notário público, de que se obriga a obter as autorizações para a ocupação desses domínios, dadas pelos proprietários ou entidades competentes ou seus legítimos representantes, e de que só depois de obtidas essas autorizações procederá à montagem da instalação projectada” .
45 Base XXVIII das Bases da concessão anexas ao Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
46 Base XXVII das Bases da concessão anexas ao Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
47 Artigo 6.º, n.º 1 do Código das Expropriações.
48 Na medida em que se possa aceitar que tal normativo não reclama uma alteração da titularidade do domínio para que a compensação deva ter lugar, regendo também para a alteração dos poderes de gozo até então reconhecidos à entidade pública responsável pela sua administração quando não exista correspondência entre a titularidade do domínio e a sua gestão.
49 Artigo 16.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto. Será o caso típico, também, da “passagem de nível”, com a dupla afetação do solo ao caminho de ferro e à estrada.
50 Base 51, n.º 1 das bases anexas do contrato de concessão, anexas ao Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13 de novembro.
51 Base 51, n.º 2 das bases anexas do contrato de concessão, anexas ao Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13 de novembro.
52 No que respeita ao direito de utilização do domínio publico municipal com infraestruturas aptas ao estabelecimento de redes de comunicações eletrónicas, veja-se o Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de maio e a Lei 5/2004, de 10 de fevereiro (Lei das Comunicações Eletrónicas), que preveem a possibilidade de liquidação por parte dos Municípios da designada “taxa municipal de direitos de passagem” às empresas que oferecem redes e serviços de comunicações eletrónicas acessíveis ao publico.
53 Repare-se que a expressão “bens imóveis do Estado” utilizada no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 07 de agosto é distinta da utilizada no artigo 3.º que se refere aos “bens imóveis referidos no artigo 1.º”, abarcando desse modo claramente quer bens do domínio privado do Estado, quer bens do domínio público. Não obstante, o princípio da onerosidade vem sendo entendido e afirmado relativamente a uns e outros.
54 Artigos 25.º e 26.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto.
55 Artigos 27.º e segts. do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto, normas que por se dirigirem à utilização “por particulares” - por contraposição às previsões de “utilização pela Administração” – parecem não abranger os concessionários de obras e/ou serviços públicos quando atuem na prossecução da função pública que executam a coberto do contrato de concessão. A estes seriam de aplicar, pois, as normas previstas nos artigos 22.º e 23.º do mesmo diploma, remetendo a onerosidade do uso para os concretos termos contratuais a acordar entre o titular do domínio em sede dos respetivos contratos de concessão de obras e serviços públicos.
56 Artigo 30.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 7 de agosto.
57 Artigo 4.º, n.º 2, da Lei Geral Tributária.
58 Artigos 15.º e 18.º da Lei n.º 2/2007, de 15 de janeiro (Lei das Finanças Locais) e artigos 3.º e 6º, n.º 1, alínea c) e n.º 3, alínea b) da Lei n.º 53-E/2006, de 29 de dezembro que aprova o regime geral das taxas das autarquias locais.
59 Artigo 22.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 07 de agosto que alude, designadamente, a fins de estudo, investigação ou exploração.
60 Artigo 23.º do Decreto-Lei n.º 280/2007, de 07 de agosto.
61 Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administração Pública, 4.ª Ed., 2002, p.p.125-126 e 350 e segts., referindo-se à implantação de infraestruturas de eletricidade em domínio público rodoviário no panorama do direito brasileiro, concluindo pela ilegalidade da cobrança de remuneração por tal uso. Na jurisprudência brasileira, tal corresponde ao entendimento aceite pelo Superior Tribunal de Justiça (v., entre outros, o decidido no Recurso Especial n.º 694684/RS, Segunda Turma, julgado em 12/02/2006, DJ 13/03/2006, p. 267).
62 Artigo 12.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 123/2009, de 21 de maio e artigo 106.º, n.º 4 da Lei 5/2004, de 10 de fevereiro.
63 Ana Raquel G. Moniz, Domínio Público Local: Noção e âmbito” in Domínio Público Local, junho 2006, p.p. 19 - 22.
64 Ac. TCAN de 03/26/2009, no Proc. n.º 00949/06.7BECBR, in www.dgsi.pt.
65 Ac. do TCAS, de 01/11/2011, no Proc. n.º03809/10, in www.dgsi.pt.
66 Ac. TCAS, de 06359/13, no Proc. n.º06359/13, in www.dgsi.pt.
67 Base I das bases da concessão anexas ao Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
68 Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, 10.ª Ed., Vol II, p. 939.
69 Pedro Gonçalves, A concessão …, p.p. 88 e 89.
70 Marcello Caetano, Ob. cit., p. 941.
71 Pedro Gonçalves, Organização e regulação pública do sector eléctrico, in Regulação, Electricidade e Telecomunicações, Direito Público e Regulação 7, 2008, p. 156.
72 Artigo 75.º do Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto e Decreto-Lei n.º 43335, de 19 de novembro de 1960, a aplicar em matéria de servidões enquanto não vier a ser aprovado o regime de servidões administrativas de linhas elétricas.
73 Não são de considerar como taxas os tributos cobrados para remoção de obstáculos artificialmente criados para, sem suporte no interesse público geral, servir o propósito de poderem ser removidos para cobrança de quantias (licenças fiscais) – v., Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, 1974, p. 53 e Casalta Nabais, O quadro jurídico das Finanças Locais em Portugal, in Fisco, IX, n.º 82/83, 1997, p. 15.
74 O Plano Rodoviário Nacional foi revisto e atualizado pelo Decreto-Lei n.º 222/98, de 17 de julho, alterado pelo Decreto-Lei n.º 98/99, de 26 de julho e pelo Decreto-Lei n.º 182/2003, de 16 de agosto.
75 Ao momento em que escrevemos, aguarda-se a revisão deste diploma, designadamente visando “delimitar as competências das várias entidades públicas com intervenção no sector rodoviário e definir as regras relativas à gestão do domínio público rodoviário, designadamente no que se refere a servidões, publicidade e intervenções” , conforme se prevê no denominado “Plano Estratégico dos Transportes e Infraestruturas, horizonte 2014-2020 (PETI3+)” – v. http://www.portugal.gov.pt/pt/os-temas/peti3mais/peti3mais.aspx.
76 Artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 222/98, de 17 de julho (Plano Rodoviário Nacional).
77 Artigos 1.º a 3.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro.
78 Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10.ª Ed. p. 283.
79 No nosso entendimento, o exercício do poder de autoridade para conceder autorizações ou licenças deve resultar expresso na lei (ou quanto muito no contrato de concessão), sendo certo que no caso tais poderes não se encontram conferidos pelo Decreto-Lei n.º 374/2007, de 7 de novembro, nem pelo Decreto-Lei n.º 380/2007, de 13 de novembro ou no contrato de concessão.
80 A aplicação valerá “enquanto não for publicado o diploma regulamentador da rede municipal, a que se refere o Decreto-Lei n.º 380/85, de 26 de setembro”, facto que ainda não ocorreu.
81 Deste mesmo entendimento é dado eco no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 175/2006, de 28 de agosto, onde o legislador nas vestes de intérprete do direito vigente veio afirmar que o Decreto-Lei n.º 13/71 “regula, para as estradas nacionais constantes do PRN, as questões não previstas no Decreto-Lei n.º 13/94, de 15 de janeiro, quando não incompatíveis com o regime nele estabelecido.”
82 Faz-se notar que vigoram ainda, para além dos três citados diplomas de natureza ‘genérica', e também com idêntica regulamentação, outras normas legais que pontualmente foram sendo publicadas por ocasião da projeção, construção ou concessão de estradas da rede nacional, normas que estabelecem regras de proteção e exploração específicas. De entre estas, destacamos o Decreto-Lei n.º 83/2008, de 20 de maio (Estrada Nacional n.º 125) e o Decreto-Lei n.º 335-A/99, de 20 de agosto (concessão Beira Interior).
83 O artigo 15.º do D.L. n.º 13/71 foi sucessivamente atualizado por alterações resultantes dos Decretos-Leis n.ºs 667/76, de 5 de agosto, 235/82, de 19 de junho e 25/2004, de 24 de janeiro.
84 Sobre a distinção entre domínio público e servidão administrativa, v. Ana Raquel Gonçalves Moniz, O Domínio Púbico, o critério …, p. 338.
85 Artigo 6.º, n.º 3 do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro.
86 Cfr. Princípios da Sinalização do Trânsito e Regimes de Circulação , in www.inir.pt
87 Regulamento de Segurança das linhas eléctricas no domínio de estradas, rios e caminhos de ferro , aprovado pelo artigo 1.º do Decreto n.º 30350, de 2 de abril de 1940. Este regulamento – mas não o diploma que o aprovou, note-se – veio a ser revogado pelo artigo 5.º do Decreto n.º 46847, de 27 de janeiro de 1966, que aprovou um novo Regulamento de segurança de linhas eléctricas de alta tensão, tendo este por sua vez sido derrogado pelo atualmente vigente, aprovado pelo Decreto Regulamentar n.º 1/92, de 18 de fevereiro.
88 Este pacote legislativo não se reconduzia à definição de normas de segurança das linhas, englobando também normas de competência definidoras das autoridades licenciadoras em tais situações, normas de procedimento regulando as formalidades a seguir, normas tributárias prevendo taxas e isenções, etc. Para além do artigo 1.º do Decreto n.º 46847, de 27 de janeiro de 1966 dedicado às normas de segurança (aprovando o Regulamento), importa considerar as demais normas desse Decreto, bem como o Decreto-lei n.º 30349, de 27 de janeiro de 1966.
89 Artigo 1.º do Decreto Regulamentar n.º 1/92, de 18 de fevereiro e artigos 85.º/a) e 91.º desse diploma legal que aprova o Regulamento de Segurança de Linhas Elétricas de Alta Tensão. Também a legislação espanhola estabelece igual distância no artigo 33.º do Reglamento de Líneas de Alta Tension, Decreto 3151, de 23 de novembro de 1968.
90 O artigo 15.º do DL n.º 13/71 foi sucessivamente atualizado por alterações resultantes dos Decretos-Leis n.ºs 667/76, de 5 de agosto, 235/82, de 19 de junho e 25/2004, de 24 de janeiro.
91 Acórdãos do Tribunal Constitucional n.º 313/92, de 06.10.92 no Proc. n.º 435/91 e n.° 453/03, de 14.10.2003 no Proc. 410/03 e, bem assim, os Acs. do STA (Pleno), de 05/18/2005, no Proc. 01176/04 e de 04/30/2008 no Proc. 0206/08, in www.dgsi.pt. Sobre a noção de bem semipúblico, cfr. Teixeira Ribeiro, Noção Jurídica de Taxa, in Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 117°, p. 291.
92 Entre outros, vejam-se os Acs. STA, de 06.02.99, de 06.16.99 e de 06.21.2000, nos Procs n.ºs. 23166, 23175 e 023279 e Acs. TCA Sul de 03/ 12/2002 no Proc. 5575/01 e de 8/6/2002 no Proc. n.º 4636/00, in www.dgsi.pt
93 Acs. cits. na nota anterior.
94 Alberto Xavier, Manual de Direito Fiscal, 1974, p. 53 e Casalta Nabais, O quadro jurídico das Finanças Locais em Portugal, in Fisco, IX, n.º 82/83, 1997, p. 15.
95 Parecer da Procuradoria-Geral da República n.º 2/2007, DR. n.º 175, de 11.09.2007, p. 26393 e, com o n.º convencional PGRP00002855, in www.dgsi.pt.
96 Por todos, veja-se o Ac. do STA, de 09/16/2009, no Proc. n.º 0423/09, in www.dgsi.pt
97 Alínea a) do artigo 1.º da Diretiva n.º 93/37/CEE, artigo 1.º, n.º 2, alínea b) da Diretiva 2004/18/CE, Comissão Europeia , in Guia das regras relativas aos processos de adjudicação dos contratos públicos de obras, Luxemburgo, 1997, págs. 12 e 13.
98 Acórdãos n.º 49/99, de 21.12.1999, 1ª S/PL, Proc. n.º 2939/99, n.º 22/2003, de 18.02.03 – 1^a S/SS, Processo no 3347/02 e mais recentemente no âmbito de uma parceria público privada, o Ac. n.º 111/2009, de 12.05.2009, todos, in www.tcontas.pt
99 Artigo 2.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 166/70, de 15 de abril.
100 José Osvaldo Gomes, Comentário ao Novo Regime de Licenciamento de Obras, p. 31. E já anteriormente ao Decreto-Lei n.º 166/70, de 15 de abril, se entendia “isentas de licenciamento municipal as obras de iniciativa do Estado (Administração directa), Instituto Público, Entidades Concessionárias de Serviços Públicos, ou equiparados” .
101 Artigo 7.º n.º1, alínea e) do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de dezembro. Já entre a vigência deste diploma e o Decreto-Lei n.º 166/70 já citado, o artigo 3.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 445/91, de 20 de novembro continha idêntica solução.
102 Cfr., a respeito de um arruamento executado por um particular em execução de condição aposta a uma licença, o Ac. do STA, de 09/16/2009, no Proc. n.º 0423/09, in www.dgsi.pt.
103 Cfr. n.ºs 2 e 3 do artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 13/94, de 15 de janeiro. A citada Portaria nunca até hoje foi publicada. Nem se afigura possível, em face de tal omissão regulamentar, a aplicação das taxas previstas no D.L. n.º 13/71 que regem para autorizações e licenciamentos, o que corresponderia a uma aplicação analógica vedada pelos princípios da legalidade e da tipicidade.
104 Artigo 8.º, n.º 4 do Decreto-Lei n.º 13/94, de 15 de janeiro.
105 O Regulamento de Licenças para Instalações Eléctricas, aprovado pelo Decreto-lei n.º 26 852, de 30 de junho de 1936 foi alterado pelo Decreto-Lei n.º 446/76, de 5 de junho e pela Portaria n.º 344/89, de 13 de maio, retificada por Declaração de 5 de Junho de 1989 e publicada em 30 de Junho de 1989.
106 Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 26852, de 30 de julho de 1936.
107 Artigo 1.º do Decreto-Lei n.º 26852, de 30 de julho de 1936.
108 Artigo 5.º do Decreto n.º 46847, de 27 de janeiro de 1966: “Deixam de ter aplicação às instalações a que se referem os regulamentos anexos a este decreto as disposições seguintes: (…) b) Regulamento de Segurança de Linhas Eléctricas no Domínio de Estradas, Rios e Caminhos de Ferro, aprovado pelo Decreto n.º 30350, de 2 de abril de 1940”. Isto é, o objeto da revogação é, claramente, o Regulamento, em todo o seu conjunto de normas técnicas, e não as demais normas do diploma que aprovou esse regulamento.
109 Artigo 19.º do Decreto-Lei n.º 13/71, de 23 de janeiro, que se ocupa da revogação de normas do Estatuto das Estradas Nacionais.
110 Preâmbulo do Decreto-Lei n.º 446/76, de 5 de junho.
111 O artigo 18.º n.º4 do Regulamento de Licenças para Instalações Eléctricas, com a redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 446/76, de 5 de junho e mantida após sucessivas alterações - a mais recente conferida pelo Decreto-Lei n.º 101/2007, de 2 de abril tendo por objeto, entre outros preceitos do Regulamento, também o seu citado artigo 18.º - dispõe o seguinte: “No caso de o pedido de licença abranger linhas de alta ou baixa tensão que atravessem caminhos de ferro entre agulhas de estação ou ocupem terrenos dos mesmos, atravessem rios navegáveis ou ocupem a zona de estradas nacionais ou outras sujeitas à jurisdição da Junta Autónoma de Estradas, proceder-se-á a consultas nos termos do Decreto-Lei n.º 30349 e Decreto-Lei n.º 30350, de 2 de Abril de 1940.”
112 Artigo 22.º do DL 29/2006, de 15 de fevereiro, na redação conferida pelo Decreto-Lei n.º 215-A/2012, de 8 de outubro.
113 Decreto-Lei n.º 172/2006, de 23 de agosto.
114 Marcello Caetano, Ob. cit. p.p. 1078 e 1079 e Pedro Gonçalves, Ob. cit., p. 307.
115 Note-se, contudo, que um mês após a publicação do D.L. n.º 13/71, o D.L. n.º 54/71, de 25 de fevereiro, veio eliminar os emolumentos que incidiam sobre as taxas e rendas de licenciamentos constantes da Tabela Anexa ao Estatuto das Estradas Nacionais, aceitando implicitamente a vigência de tal Tabela.
116 Diploma que se mantém em vigor, com sucessivas alterações, e que contem o Regulamento de Licenças para Instalações Eléctricas. O artigo 1.º desse Regulamento referido na citada norma do Estatuto das Estradas definia o respetivo objeto e âmbito de aplicação, referindo-se ao licenciamento de todas as instalações destinadas a produção, transporte, transformação, distribuição ou utilização de energia elétrica que se encontrem sujeitas à fiscalização da Repartição dos Serviços Eléctricos.
117 Este diploma determinou que o licenciamento das linhas de energia elétrica de alta tensão ou baixa tensão abrangidas pelo artigo 1.º do Regulamento de Licenças para Instalações Elétricas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 20852, fosse feito exclusivamente pela Repartição dos Serviços Eléctricos e mandou abolir, entre outras, as licenças das referidas instalações elétricas concedidas pela Junta Autónoma de Estradas quando ocupem os domínios das estradas.
118 Este diploma estabeleceu normas de segurança para as linhas de energia elétrica ocupando domínios de estradas, rios ou caminhos de ferro, e regulamentou para estes casos a concessão de licenças pela Repartição dos Serviços Eléctricos.