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Tékhne - Revista de Estudos Politécnicos

versão impressa ISSN 1645-9911

Tékhne  n.13 Barcelos jun. 2010

 

Os direitos fundamentais à maternidade e à paternidade vs o direito fundamental à liberdade de empresa

 

Luísa Andias Gonçalves*

Escola Superior de Tecnologia e Gestão - Instituto Politécnico de Leiria

Bolseira de Investigação da FCT

luisa.andias@estg.ipleiria.pt, luisaandias@gmail.com

 

Resumo

A maternidade e a paternidade são direitos reconhecidos pela Lei Fundamental portuguesa. Nos casos em que os titulares daqueles direitos assumem a posição de contraentes num contrato de trabalho (como trabalhadores), e, assim, hipotecam parte da sua disponibilidade pessoal, o exercício daqueles direitos não é livre de colisão com o direito à liberdade de empresa, Efectivamente, os interesses da entidade empregadora saem afectados pelo exercício dos direitos fundamentais à maternidade e paternidade, tendo em conta que a protecção destes últimos engloba, entre outros, o direito a períodos de dispensa de prestação da actividade a que contratualmente se obrigaram. A própria CRP “autoriza”, desta forma, o incumprimento do contrato de trabalho. Por outro lado, o exercício de harmonização dos direitos fundamentais em conflito obriga a que o direito à liberdade de emprega seja tido em conta pelo legislador ordinário na regulamentação do regime laboral de protecção da maternidade e da paternidade.

Palavras-chave: Direitos fundamentais; maternidade; paternidade; liberdade de empresa; conflito de direitos.

 

Abstract

The rights to maternity and to paternity are recognized by portuguese fundamental law. However, when the holders of such rights assume the position of workers in a contract of employment, the exercise of those rights is not free from collision with the right to «freedom of enterprise», also recognized by portuguese Constitution. Indeed, taking into account that the protection of maternity and paternity includes, among others, the right to take some time off in what regards to the activity that has been contractually bounded, the interests of the employer are affected. In this way the Constitution itself "authorizes" the breach of contract of employment. Nonetheless, the harmonization exercise of the fundamental rights at issue requires that the right to «freedom of enterprise» is taken into account by the legislator when he regulates the labor protection of motherhood and fatherhood.

 

1. Os direitos fundamentais – função e tipologias

Na concepção liberal de direitos fundamentais[1], estes direitos serviam para determinar as esferas de vida dos cidadãos em que o Estado não podia intervir. Os cidadãos eram considerados livres e iguais perante a lei, e o Estado, por seu lado, um “mal necessário”, ao qual cabia uma interferência mínima na esfera daqueles. Serviam, portanto, os direitos fundamentais para garantir aos cidadãos um espaço de autonomia que lhes permitia defender-se das intervenções estatais nas áreas por eles protegidas[2].

A realidade veio, porém, demonstrar o fracasso da ideologia liberal, uma vez que nem todos os cidadãos podiam exercer os direitos garantidos. As desigualdades sociais foram-se agravando e tornou-se premente a intervenção do Estado no combate às desigualdades sociais, o que fez com que surgisse uma nova tipologia de direitos fundamentais, direitos esses, desta feita, não já associados à ideia de autonomia dos cidadãos, mas sim ao direito destes a determinadas prestações por parte do Estado. Ultrapassou-se a ideia de uma justiça meramente formal para se atingir uma justiça material[3].

Por outro lado, a democracia trouxe consigo uma série de direitos de participação, como o direito de sufrágio e o direito de associação.

Desta forma, hoje em dia os direitos fundamentais já não têm apenas a finalidade de determinar as prerrogativas do cidadão face ao Estado. Nas palavras de Caupers, “trata-se, sim, de estabelecer aquilo que os homens, os grupos sociais e os povos podem exigir, sob a forma de omissões, acções, formas de participação e prestações, àqueles que detêm o poder – no Estado, nas oligarquias económicas, na comunidade internacional”[4].

Assim sendo, e tendo por base o critério da forma de actuação do direito[5], podemos ter: 1) direitos de autonomia ou de liberdade, responsáveis pela instituição de uma esfera de liberdade do cidadão, bastando para o seu exercício a não intervenção do Estado (como o direito à vida); 2) direitos de participação, para cujo exercício se torna exigível que o Estado crie as condições jurídico-políticas necessárias à sua efectivação (como o direito de sufrágio); 3) direitos sociais, que constituem direitos de crédito face ao Estado e outras entidades públicas ou privadas, isto é, direitos a prestações (como o direito ao trabalho ou o direito à segurança social)[6].

Nesta acepção, direitos sociais são, portanto, verdadeiros direitos de crédito a prestações por parte do Estado ou outras entidades, públicas ou privadas. No fundo, atribuem aos cidadãos o direito de exigirem do Estado a promoção da igualdade social, por meio da concessão de prestações, de forma a que, assim, se possam exercer verdadeiramente os direitos de liberdade. Porém, aquilo que se pode exigir do Estado, por via da consagração constitucional de um direito social, não é o resultado perscrutado, mas sim que envide os esforços necessários para o seu alcance, nomeadamente através da promoção do desenvolvimento económico e social e da produção das normas que o torne exequível.

Se atentarmos no artigo 9.º da nossa CRP, verificamos que, nos termos da alínea d) deste preceito, é tarefa fundamental do Estado “promover o bem-estar e a qualidade de vida do povo e a igualdade real entre os portugueses, bem como a efectivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais”. Veja-se, ainda, a título de exemplo, o disposto no n.º 2 do artigo 59.º, no n.º 2 do artigo 63.º e no n.º 1 do artigo 68.º, todos da CRP, através dos quais se incumbem ao Estado determinadas tarefas com vista à concretização dos direitos em causa[7].

Vemos, portanto, que, ao contrário do que acontece com os direitos fundamentais de autonomia, a concretização dos direitos sociais carece de intervenção do Estado, pelo que não é possível invocá-los directamente, mas apenas exigir deste a mediação legislativa e a promoção do desenvolvimento económico, social e cultural necessárias à sua efectivação.

No entanto, tal não equivale a dizer que os direitos sociais são direitos que atribuem aos seus titulares uma mera expectativa jurídica. Quanto a nós, um direito social atribui ao seu titular o direito a exigir uma actuação por parte do Estado, no sentido da concretização do objectivo estipulado pelo direito, e não a mera expectativa da actuação deste, pelo que deverá ser qualificado como um verdadeiro direito subjectivo[8]. Aliás, muito embora os direitos sociais, tal como estão constitucionalmente previstos, não confiram ao cidadão o direito de recorrer aos tribunais para exigir do Estado o resultado neles objectivados, sempre pode aquele promover, ainda que indirectamente, a declaração de inconstitucionalidade por omissão, prevista no artigo 283.º da CRP[9].

Questão diferente, mas não de somenos interesse, é a de saber se, depois se atingir, através de legislação ordinária, um certo grau de concretização de um direito social, se aplica o princípio da proibição do retrocesso, no sentido de que não poderia o cidadão ver diminuído o grau de protecção já conferido. Para além da doutrina[10], também o TC já se pronunciou sobre esta questão, no acórdão n.º 39/84, optando por uma aplicação mitigada do predito princípio, uma vez que entendeu que apenas é proibido o renascimento de uma omissão constitucional, e não, já, a redução do grau de protecção do direito social.

 

2. Os direitos fundamentais na CRP – direitos, liberdades e garantias e direitos económicos, sociais e culturais

Analisando o elenco de direitos fundamentais plasmados na nossa CRP verificamos que a Parte I da mesma tem como epígrafe “Direitos e deveres fundamentais”, subdividindo-se em 3 Títulos: título I – “ Princípios gerais” (artigos 12.º a 23.º); título II – “Direitos liberdades e garantias” (artigos 24.º a 57.º); título III – “ Direitos e deveres económicos, sociais e culturais” (artigos 58.º a 79.º).

O referido título II encontra-se, por sua vez, subdividido em 3 capítulos: capítulo I – “Direitos, liberdades e garantias pessoais” (artigos 24.º a 47.º); capítulo II – “Direitos, liberdades e garantias de participação política” (artigos 48.º a 52.º); capítulo III – “Direitos, liberdades e garantias dos trabalhadores” (artigos 53.º a 57.º).

Também o título III está dividido em capítulos: capítulo I – “Direitos e deveres económicos” (artigos 58.º a 62.º); capítulo II – “Direitos e deveres sociais” (artigos 63.º a 72.º) ; capítulo III – “Direitos e deveres culturais” (artigos 73.º a 79.º).

Como vemos, a nossa CRP distribui os direitos e deveres fundamentais por duas categorias diferentes – os direitos liberdades e garantias, por um lado, e os direitos e deveres económicos, sociais e culturais, por outro.

Aparentemente, o critério de recondução de direitos e deveres a uma ou outra categoria de direitos fundamentais residiu no facto de os segundos, ao contrário dos primeiros, carecerem, para a sua efectivação, de uma intervenção do Estado no sentido da criação das condições económico-sociais necessárias. Por conseguinte, os direitos, liberdades e garantias seriam, assim, “direitos de autonomia e de participação”, ao passo que os direitos económicos, sociais e culturais seriam direitos a prestações ou direitos de crédito, cuja efectivação dependia de uma prévia alteração das estruturas sociais[11].

Acresce que, aliado a esse critério, está outro – o da forma de protecção dos direitos fundamentais. Com efeito, inerente à distribuição dos direitos fundamentais por duas categorias diferentes, está uma diversa forma de tutela e defesa destes direitos.

Estipula o n.º 1 do artigo 18.º da CRP: “os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas”. Segue o preceito, nos n.º 2 e 3: “a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”, sendo que “as leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais”.

Temos, portanto, um especial regime de protecção dos direitos fundamentais classificados de direitos, liberdades e garantias[12].

Interessa-nos sobretudo debruçar sobre o disposto no n.º1 do artigo 18.º da CRP. Começa tal preceito por estabelecer a aplicabilidade directa dos direitos, liberdades e garantias. Por conseguinte, estes caracterizam-se pela sua invocabilidade imediata, independentemente de mediação legislativa, que possibilita a defesa judicial directa do direito reconhecido pela norma constitucional. São, assim self executing[13].

Ao referido acresce o facto de vincularem, quer entidades públicas, quer entidades privadas. A vinculação das entidades públicas encontra fundamentação na necessidade de proteger o cidadão contra os poderes do Estado, devendo ser total, ou seja, “as entidades públicas não só não deverão contrariar os preceitos constitucionais que garantem as liberdades fundamentais, como têm a obrigação de, através dos seus actos, promover e assegurar o respeito por esses preceitos”[14]. Já a vinculação das entidades privadas parece ter como móbil “o equilíbrio entre a autonomia negocial e o respeito pelos direitos, liberdades e garantias constitucionalmente consagrados”, numa era em que impera a desigualdade de forças entre um vasto número de contraentes[15].

Baseado nesta mesma ideia, Vieira De Andrade apenas aceita a aplicabilidade directa dos direitos fundamentais, enquanto direitos subjectivos, para as relações entre particulares casuisticamente, “quando se trate de situações em que pessoas colectivas (ou, excepcionalmente, indivíduos) disponham de poder especial de carácter privado sobre (outros) indivíduos” e “se justifique pela natureza da pessoa (normalmente) colectiva e pelo tipo de relação estabelecida”[16]. Já Gomes Canotilho entende que a eficácia horizontal dos direitos, liberdades e garantias “deve ter em consideração a multifuncionalidade ou pluralidade de funções dos direitos fundamentais”, o que leva a soluções diferenciadas para cada caso concreto, tendo em conta “a especificidade do direito privado, por um lado, e o significado dos direitos fundamentais na ordem jurídica global por outro”. Casos há em que as próprias normas constitucionais facultam ao particular a sua invocação directa, por estabelecerem desde logo a eficácia dos direitos nelas contidos na ordem jurídica privada (vejam-se, a título de exemplo, os artigos 36.º, n.ºs 3 e 4 e 53.º da CRP); quando a CRP nada diz, os tribunais “devem considerar os direitos, liberdades e garantias como medidas de decisão dos casos concretos”, interpretando as normas legais em conformidade com a CRP ou, caso tal seja insuficiente, desaplicá-las, por inconstitucionalidade, em virtude de violarem direitos ou bens jurídicos constitucionalmente protegidos; os direitos, liberdades e garantias protegem os cidadãos, não só contra os poderes públicos, mas também quanto aos poderes privados, pelo que aos mesmos tem de ser reconhecida eficácia no âmbito de relações privadas em que haja desigualdade entre as partes; porém, a eficácia dos direitos, liberdades e garantias nas relações privadas não pode ser levada ao extremo de coarctar por completo a autonomia pessoal nos casos em que o uso dessa autonomia não sacrifique o núcleo essencial de um direito subjectivo público ou privado[17].

 

3. Direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias

Com o que ficou dito até agora seríamos levados à conclusão que os direitos, liberdades e garantias têm aplicabilidade directa e vinculam entidades públicas e privadas, ao contrário do que acontece com todo e qualquer direito económico, social e cultural que apenas esteja constitucionalmente consagrado, em virtude de estes últimos não beneficiarem daquele regime especial e se caracterizarem, pelo contrário, como direitos cujo exercício carece de uma prévia actuação do Estado, nos termos atrás expostos. 

Importa, porém, fazer notar que o regime especial de protecção dos direitos, liberdades e garantias de que temos vindo a tratar se aplica, também, aos direitos fundamentais de natureza análoga àqueles. Com efeito, nos termos do artigo 17.º da CRP, “o regime dos direitos, liberdades e garantias aplica-se aos enunciados no título II e aos direitos fundamentais de natureza análoga”. Assim, para conhecermos o âmbito de aplicação daquele regime especial de protecção, necessitamos de saber quais os direitos fundamentais que integram a categoria de direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias.

Segundo Caupers, há duas respostas possíveis a esta questão, uma que atende à estrutura do direito e outra que atende ao estágio do seu desenvolvimento. No primeiro caso, a natureza análoga implicaria uma mesma qualidade do direito, o que afastaria os direitos a prestações da categoria dos direitos fundamentais de natureza análoga, por não serem direitos de liberdade/autonomia, nem direitos de participação. Na segunda hipótese, a natureza análoga teria que ver com o grau de concretização do objecto do direito, caso em que seriam direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias aqueles que tivessem sido alvo de mediação legislativa e, assim, concretizados de forma ao seu titular os poder invocar recorrendo à via judicial. Deste ponto de vista, os direitos sociais seriam premiados com a categoria de direitos de natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias à medida que o legislador os fosse concretizando. Para o autor, esta segunda posição, na esteira do já defendido por Jorge Miranda, é a mais razoável[18].

Para Jorge Leite, terão natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias aqueles que protejam bens ou valores equiparáveis “quando forem substancialmente idênticas as determinantes da sua constitucionalização ou, por outras palavras, quando e na medida em que a sua função se analise numa forma de protecção dos bens ou valores protegidos com os direitos, liberdades e garantias”[19].

Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, “o que é importante é o objecto do direito em causa, bem como a sua densificação constitucional, em termos de permitir a sua concretização minimamente adequada a partir da própria Constituição (aquilo que alguns designam de critério de determinabilidade)”[20].

Vimos, atrás, que o critério de distribuição dos direitos fundamentais por duas categorias distintas – direitos, liberdades e garantias, por um lado, e direitos económicos, sociais e culturais, por outro –, foi o facto de os segundos, para serem exercitáveis, carecerem, ao contrário dos primeiros, de uma prévia actuação do Estado no sentido de criar as condições sócio-económicas necessárias para o efeito. Isto pode levar-nos a concluir que a natureza dos direitos, liberdades e garantias reside na possibilidade de os mesmos serem imediatamente concretizáveis, independentemente de qualquer mediação legislativa ou intervenção estatal. Nesta ordem de ideias, teriam natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias os direitos fundamentais que comungassem dessa característica. No entanto, não nos parece que seja a isso que o legislador constitucional se refere quando manda atender à natureza dos direitos, liberdades e garantias como critério de atribuição de um regime especial de protecção. Somos, antes, da opinião que a natureza dos direitos, liberdades e garantias deve buscar-se, para estes efeitos, nos bens jurídicos protegidos pelos mesmos, razão pela qual defendemos, na esteira de Jorge Leite, deverem ser considerados direitos análogos aos direitos, liberdades e garantias os direitos fundamentais que, protegendo os mesmos bens jurídicos protegidos por aqueles, completam a protecção por eles conferida. Como refere o ac. do TC n.º 373/91, a dignidade da pessoa humana é o denominador comum dos direitos fundamentais de natureza análoga. Não ignoramos, porém, que para se proceder à aplicabilidade directa de um preceito constitucional é necessário que o mesmo esteja minimamente densificado de forma ao julgador o poder aplicar ao caso concreto de uma forma adequada.

Por conseguinte, uma análise do catálogo dos direitos sociais pode levar-nos à conclusão de que alguns desses direitos comungam do regime especial de protecção dos direitos, liberdades e garantias, reforçando-se, assim, a defesa e tutela dos mesmos.

 

4. O direito fundamental à paternidade e à maternidade

Os direitos à maternidade e à paternidade estão consagrados no capítulo II do título III (direitos e deveres sociais), mais concretamente no artigo 68.º[21].

Consagra este artigo que os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos (n.º 1), ao mesmo tempo que considera a maternidade e a paternidade como valores sociais eminentes (n.º 2)[22]; atribui às mulheres o direito a especial protecção durante a gravidez e após o parto, e, em especial, às trabalhadoras, o direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias (n.º3); por fim, atribui à lei a injunção de regular a concessão a ambos os pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar (n.º4).

Importante é apurar o significado da expressão “sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias”, utilizada no n.º 3 do referido artigo. Segundo Gomes Canotilho e Vital Moreira, em causa estão “o restabelecimento de todos os direitos e deveres emergentes da relação de trabalho”[23].

Com efeito, parece-nos que o pretendido foi que a mulher, durante o período de dispensa em causa, não sofresse quaisquer perdas de rendimentos, independentemente de estes serem considerados, ou não, retribuição nos termos da legislação laboral. Não quer isto dizer, a nosso ver, que a manutenção desses rendimentos esteja a cargo da entidade empregadora nem que o valor a receber, durante a dispensa, tenha de ser exactamente o mesmo. O que se nos afigura é que as concretas parcelas “retributivas” deixadas de auferir da entidade empregadora devem ser alvo substituição pelo sistema de protecção social em que o trabalhador esteja integrado, cabendo ao Estado garantir a existência desta última[24][25].

Os direitos à maternidade e à paternidade são direitos sociais. Estes caracterizam-se por serem direitos de crédito a determinadas prestações, prestações estas não imediatamente invocáveis, mas apenas concretizáveis após mediação do legislador ordinário.

Apesar de haver legislação ordinária regulamentadora da protecção da maternidade e da paternidade, interessa-nos, ainda assim, saber se estamos perante um direito análogo a direitos, liberdades e garantias, dada a dimensão do especial regime de protecção daqueles, que permitirá invocar directamente a CRP na eventualidade de uma insuficiente concretização do(s) direito(s) pela legislação ordinária. Preocupa-nos em especial o disposto no n.º 3 do artigo 68.º da CRP, quando atribui às mulheres trabalhadoras o direito “a dispensa de trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias”, pois esta é a matéria mais atreita a eventuais falhas de concretização.

Percorrendo os direitos, liberdades e garantias catalogados no título II da Parte I da CRP, encontramos, no artigo 26.º, o direito à protecção contra quaisquer formas de discriminação; por sua vez, o artigo 53.º garante aos trabalhadores a segurança no emprego. Ora, ao garantir à mãe trabalhadora o direito a dispensa de trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias, o legislador constituinte protege as mães trabalhadoras de eventuais discriminações de que possam ser vítimas, ao mesmo tempo que salvaguarda a sua segurança no emprego. Desta forma, parece-nos que o direito contido no n.º 3 do artigo 68.º da CRP constitui uma forma específica de protecção dos bens jurídicos protegidos pelos direitos fundamentais dos artigos 26.º e 53.º. Com efeito, a redacção do n.º 3 do artigo 68.º deixa transparecer que parte das razões da constitucionalização do direito à dispensa, nos termos previstos, esteve ligada à protecção da discriminação da mulher, bem como à preocupação de a maternidade não afectar a manutenção do seu emprego e das suas condições de trabalho – segurança no emprego[26]. Vai-se ainda mais longe. Para além de pretender obviar às repercussões negativas que a maternidade pode ter no seio da relação laboral, pretendeu o legislador constituinte proteger a saúde da mulher e os interesses da criança, razões estas directamente associadas à dignidade da pessoa humana.

Pelo exposto, somos levados a concluir que o direito à referida dispensa de trabalho, nos termos enunciados, é um direito de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias[27].

 Ora, como atrás vimos, os direitos de natureza análoga a direitos, liberdades e garantias comungam do especial regime de protecção destes, nomeadamente da aplicabilidade directa e da vinculação das entidades privadas aos mesmos.

Bem sabemos que, no que à aplicabilidade directa diz respeito, a sua importância desvanece a partir do momento em que o legislador ordinário vem concretizar a protecção constitucionalmente consagrada. Na verdade, a partir desse momento os direitos passam a ser exercitáveis por via das normas ordinárias, dispensando o recurso às normas fundamentais. Porém, como já dissemos, na hipótese de o direito previsto no n.º 3 do artigo 68.º não ter sido, em toda a sua extensão, “concretizado” pelo legislador ordinário, será de toda a utilidade poder invocar a sua aplicabilidade directa.

Relativamente à vinculação das entidades privadas aos direitos fundamentais, diga-se que a relação laboral é uma relação atreita a desequilíbrios de forças entre os sujeitos negociais - entidade empregadora e trabalhador. Para além da dependência económica normalmente existente, que coloca o trabalhador numa posição de desvantagem negocial, a subordinação jurídica, pedra basilar do contrato de trabalho, limita, em vários aspectos, a liberdade de actuação do trabalhador. Ao outorgar um contrato de trabalho, o trabalhador subjuga-se aos poderes conferidos à entidade empregadora, obrigando-se a desenvolver uma actividade por conta daquela e nos termos por ela definidos.

Efectivamente, muito embora a relação laboral se baseie numa obrigação pessoalmente assumida pelo trabalhador e, logo, voluntária, na maioria dos contratos de trabalho a liberdade negocial do trabalhador está limitada pela sua necessidade de ter um posto de trabalho remunerado, face à dependência que, as mais das vezes, ele e a sua família apresentam relativamente à retribuição a auferir. Assim, o especial poder da entidade empregadora faz-se sentir logo no momento do estabelecimento das condições do contrato de trabalho. Posteriormente, na vigência da relação laboral, os poderes que são conferidos à entidade empregadora, a que se contrapõe a subordinação jurídica do trabalhador, com o inerente cumprimento do dever de obediência, são susceptíveis de limitar, em muito, a liberdade do trabalhador, constituindo uma ameaça aos seus direitos fundamentais[28].

Desta forma, mesmo para aqueles que defendem que a eficácia directa dos direitos fundamentais (nas relações entre particulares) deve ser aferida casuisticamente, devendo ser reservada para os casos em que se averigue da existência de um poder especial de um indivíduo (ou pessoa colectiva) sobre outro, as normas fundamentais terão aplicabilidade directa, pois a relação laboral é, tipicamente, uma relação de poder-sujeição..

Tal como ficou dito para a hipótese da aplicabilidade directa, existindo legislação ordinária que regule as relações privadas, defender a vinculação das mesmas ao direito fundamental é pouco mais do que inútil. No entanto, na eventualidade se a legislação ordinária restringir o direito consagrado no n.º 3 do artigo 68.º, a invocabilidade da sua eficácia perante as entidades privadas poderá ser uma das possibilidades para a resolução do problema (ou seja, fazer recair sobre a entidade empregadora o encargo do cumprimento da previsão constitucional), ainda que essa não nos pareça a solução mais adequada.

 

5. Direitos fundamentais e poderes da entidade empregadora

 As considerações ultimamente realizadas trazem à colação a questão do conflito entre os poderes pertencentes à entidade empregadora e os direitos fundamentais dos trabalhadores. Importante para se poderem perceber as opções do legislador neste domínio e dirimir eventuais problemas emergentes no seio das relações laborais é descortinar quais são as fontes e fundamento daqueles poderes.

Quando falamos em fontes dos poderes da entidade empregadora, referimo-nos aos “instrumentos jurídicos de reconhecimento do dito poder”; ao falarmos de fundamentos desses poderes, referimo-nos “à razão jurídica explicativa dessa atribuição”[29].

Os poderes que a entidade empregadora tem no âmbito da relação de trabalho, embora se fundamentem na própria natureza da relação laboral, parecem encontrar o seu fundamento originário no direito de livre iniciativa económica privada e de liberdade de empresa, reconhecido nos artigos 61.º, n.º 1 e 80.º, alínea c) da CRP.

Em Portugal pratica-se uma economia mista, baseada na coexistência dos sectores público e privado, no que toca à propriedade dos meios de produção. Neste contexto, a CRP estabelece, como princípio fundamental da nossa organização económica, “a liberdade de iniciativa e de organização empresarial”[30], ao mesmo tempo que consagra o direito à livre iniciativa económica privada[31]. Podemos dizer que, intimamente associada à livre iniciativa económica privada está, portanto, a liberdade de organização empresarial, com a consequente atribuição aos sujeitos económicos da faculdade de angariar e gerir os meios necessários para a prossecução dos seus objectivos[32]. A esta faculdade damos o nome de poder organizativo.

O poder organizativo é, então, atribuído aos agentes económicos, independentemente da sua qualidade de empregadores, pois, a nosso ver, existe mesmo na ausência de trabalhadores ao serviço, dado não se tratar de um poder laboral, mas sim de um poder económico[33].

Não obstante defendermos que o poder organizativo não é um poder laboral, julgamos ser ele o fundamento nuclear da atribuição dos poderes reconhecidos à entidade empregadora no seio do contrato de trabalho. Com efeito, a contratação de pessoas para o desenvolvimento da actividade perscrutada por um sujeito económico não é mais do que um dos meios dos quais ele se pode servir para levar a cabo essa actividade. Porém, a dita contratação só pode acontecer se o trabalhador voluntariamente assim o quiser, sujeitando-se, então, aos poderes da entidade empregadora. Daí sermos da opinião que a fonte dos referidos poderes é o contrato de trabalho, muito embora o fundamento prévio da sua existência resida no poder organizativo atribuído aos sujeitos económicos e, logo, no direito à livre iniciativa económica privada e liberdade de organização empresarial[34].

Não ignoramos que existem relações de trabalho que se desenvolvem à margem da realidade empresarial. No entanto, há que ter em conta “a importância que a organização empresarial tem sobre a configuração do dito poder”[35] e a legislação conformadora da relação laboral não raras vezes tem a empresa como elemento estruturante, como núcleo central da configuração dos poderes da entidade empregadora[36].

Em suma, cremos que o fundamento último dos poderes do empregador é o direito à liberdade de empresa, como expressão do princípio da livre iniciativa económica privada, embora a sua fonte seja o contrato de trabalho, pois antes de o trabalhador assumir, pessoalmente, a qualidade de sujeito passivo num contrato de trabalho, o poder organizativo não se concretiza em qualquer poder jurídico-laboral.

Concluímos, assim, que os poderes do empregador encontram um fundamento constitucional.

Posto isto, coloca-se a questão da compatibilização do exercício desses poderes, mormente do poder de direcção, com o do exercício dos direitos fundamentais daqueles que adquirem, no contrato de trabalho, a qualidade de trabalhadores, pois afinal ambos são exercidos sob a égide da CRP.

É necessário “encontrar soluções que garantam tanto a liberdade de empresa como aqueles direitos dos trabalhadores”, devendo estes “ser tidos em conta como limites ao exercício dos poderes patronais”, impondo-se o “social” como limite ao “económico”[37].

Encontrar o necessário equilíbrio entre a garantia do direito à liberdade de empresa e a defesa dos direitos fundamentais do cidadão-trabalhador, no âmbito de uma relação laboral, é tarefa que cabe ao legislador. E o próprio legislador constituinte inicia essa tarefa ao estabelecer direitos que obstam a que o direito à liberdade de empresa possa servir de base à criação de uma ditadura do poder empresarial sobre os trabalhadores – nomeadamente o direito à segurança no emprego (artigo 53.º), o direito à greve (artigo 57.º), a proibição do lock-out (artigo 57.º), o direito a prestação de trabalho em condições de higiene, segurança e saúde (artigo 59.º, n.º 1, alínea c)), o direito ao repouso e ao lazer, a um limite máximo da jornada de trabalho e a férias periódicas pagas (artigo 59.º, n.º 1, alínea d)).

 

6. A harmonização do direito à liberdade de empresa com os direitos à maternidade e à paternidade como fio condutor do regime jurídico-laboral de protecção da maternidade e da paternidade

Como vínhamos dizendo, são inúmeras as vicissitudes que, ao longo da vigência do contrato de trabalho, “impedem” o trabalhador de cumprir as obrigações decorrentes do mesmo.

Ao poder directivo do empregador contrapõe-se o dever de obediência do trabalhador, incluindo o dever de cumprir o horário de trabalho estipulado. O normal é que, em caso de incumprimento, o empregador possa lançar mão de outro dos seus poderes – o poder disciplinar – para sancionar o comportamento faltoso do trabalhador.

Não obstante, vimos também que muito embora a legitimidade dos preditos poderes se baseie na liberdade de empresa (uma vez que o empregador/empresário, necessita de meios para conseguir alcançar os objectivos a que se propõe, o que passa pela faculdade de exigir dos trabalhadores a sua presença no horário de trabalho e no cumprimento das restantes ordens e instruções) existem outros direitos fundamentais, desta feita dos trabalhadores, que obrigam à limitação daqueles poder e liberdade.

Esta problemática coloca-se precisamente nos casos da maternidade e da paternidade.

A maternidade e a paternidade são vicissitudes susceptíveis de afectar, em muito, o normal desenvolvimento da relação laboral. Porém, esta é uma das situações em que o “social” veio limitar o “económico”.

A imposição deste limite surge, desde logo, no próprio texto constitucional, com a atribuição ao homem e à mulher do direito a dispensa de trabalho por períodos adequados (no caso da mulher, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias), mas ganha muitas outras expressões na legislação ordinária.

No entanto, a protecção constitucional da liberdade de empresa, com a consequente garantia dos interesses económicos em causa, servirá também para explicar alguns pontos do regime, pois o legislador ordinário foi obrigado a encontrar o ponto de equilíbrio da protecção e salvaguarda dos direitos fundamentais em conflito.

 

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Notas:

[1] “Direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente” – Canotilho, J.J. (2003). Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, p. 393.

[2] Como refere Caupers, “a limitação do poder do Estado é uma ideia cara à ideologia liberal e tem como origem as explicações de natureza contratual quanto à origem do próprio Estado. Segundo tais explicações, constatando os homens que se tornara impossível a sobrevivência da espécie humana no estado livre, celebraram entre si um contrato através do qual renunciaram a uma parte dos direitos naturais que gozavam naquele estado, conservando, porém, certos direitos fundamentais, como os direitos à vida, à liberdade e à igualdade” – Caupers, J. (1985). Os direitos fundamentais dos trabalhadores e a Constituição. Coimbra: Almedina, p. 13.

[3] Para mais desenvolvimentos, vd. Caupers, J. (1985), p. 54 e ss.

[4] Ibidem, p. 18.

[5] Outra classificação possível dos direitos fundamentais, que nos parece de realçar, é a que tem por critério as suas raízes históricas, dividindo os direitos fundamentais em direitos liberais (direito à vida, à segurança, etc), direitos democráticos (direito ao sufrágio) e direitos socialistas (direito ao trabalho, direito à segurança social, direito de liberdade sindical, etc) – vd. Caupers, J. (1985), pp. 22-23.

[6] Cfr. Canotilho, J.J. (2003), p. 386 e Caupers, J. (1985), p. 23.

[7] Nas palavras de Gomes Canotilho, “a democracia económica, social e cultural é um «objectivo» a realizar no contexto de um processo público aberto – “Estado social como processo” - e, por isso, ela apresenta-se como um fim do Estado (art. 9,º/d); (…) muitas das suas concretizações assentam no cumprimento de fins e tarefas por parte de órgãos de entidades públicas” – cfr. Canotilho, J.J. (2003), p. 337. Ver, também, p. 473 e ss.

[8] Neste sentido, cfr. Canotilho, J.J. (2003), p. 476. De forma contrária opina Vieira De Andrade. Segundo este autor, “as normas que prevêem os direitos (sociais) a prestações são normas impositivas de legislação”, não conferindo aos seus titulares verdadeiros poderes de exigir, porque visam, em primeira linha, indicar ou impor ao Estado que tome medidas para uma maior satisfação ou realização concreta dos bens jurídicos” – Andrade, V. (2006). Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedina, p. 387. Mais à frente, refere o autor que os direitos sociais equivalem a “pretensões jurídicas, querendo deste modo apenas significar que são mais que interesses legalmente protegidos, porque visam em primeira linha a satisfação de bens ou interesses do particular, ainda que não constituam direitos subjectivos perfeitos, por não ser determinável a priori o seu conteúdo normal.

[9] Gomes Canotilho fala, ainda, noutros casos de “inconstitucionalidade da lei por violação do princípio da socialidade” – vd. Canotilho, J.J. (2003), pp. 343-344.

[10] O princípio do retrocesso social, segundo Gomes Canotilho, pode formular-se da seguinte forma: “o núcleo essencial dos direitos sociais já realizado e efectivado através de medidas legislativas (…) deve considerar-se constitucionalmente garantido, sendo inconstitucionais quaisquer medidas estaduais que, sem a criação de outros esquemas alternativos ou compensatórios, se traduzam, na prática, numa “anulação”, “revogação” ou “aniquilação” pura a simples desse núcleo essencial” – cfr. Canotilho, J.J. (2003), pp. 339-340.

[11] Sobre esta questão, vd. Canotilho, J.J. (2003), pp. 399-400, Canotilho, J. J., & Moreira, V. (1991). Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Editora, p. 109 e ss e Caupers, J. (1985), p. 65 e ss.

[12] Este regime especial não se limita ao disposto no artigo 18.º da CRP. Esclarecedora é a sinopse construída por Gomes Canotilho e que, por isso, aqui reproduzimos. Caracterizam o regime especial:

“- aplicabilidade directa das normas que os reconhecem, consagram ou garantem (art. 18.º/1);

-  vinculatividade de entidades públicas e privadas (art. 18.º/1);

reserva da lei para a sua restrição (art. 18.º/2 e 168.º/1/b);

princípio da autorização constitucional expressa para a sua restrição (art. 18.º/2);

princípio da proporcionalidade  como princípio informador das leis restritivas (art. 18.º/2);

princípio da generalidade e abstracção das leis restritivas (art. 18.º/3);

princípio da não retroactividade das leis restritivas (art. 18.º/3);

princípio da salvaguarda do núcleo essencial (art. 18.º/3);

limitação da possibilidade de suspensão nos casos de estado de sítio e estado de emergência (art. 19.º/1);

garantia do direito de resistência (art. 21.º);

garantia da responsabilidade do Estado e demais entidades públicas (art. 22.º);

garantia perante o exercício da acção penal e da adopção de medidas de polícia (art. 272.º/3);

garantia contra «leis de revisão» restritivas do seu conteúdo (art. 288.º/d).”.

[13] Como os epiteta Gomes Canotilho, pela possibilidade de, garantirem, logo a nível constitucional, uma pretensão jurídica individual a favor de um titular, transformando-se em direitos subjectivos, concretos e definidos. – cfr. Canotilho, J.J. (2003), p. 401 e 438.

[14] Cfr. Caupers, J. (1985), p. 154. No mesmo sentido, Canotilho, J.J. (2003), pp. 401-402.

[15] Cfr. Caupers, J. (1985), pp. 158-159.

[16] Cfr. Andrade, V. (2006), pp. 263 e 265.

[17] Cfr. Canotilho, J.J. (2003), p. 1289 e ss.

[18] Cfr. Caupers, J. (1985), p. 128 e ss.

[19] Cfr. Leite, J. (2003). Direito do Trabalho, vol. I. Coimbra: Serviços de Acção Social da U.C., p. 88.

[20] Cfr. Canotilho, J. J., & Moreira, V. (1993). Constituição da República Portuguesa Anotada, Coimbra: Coimbra Editora, p. 141.

[21] A redacção deste artigo foi, desde 1976, alvo de várias alterações. Na sua versão original, o artigo 68.º da CRP apenas protegia a maternidade:

“Artigo 68.º- Protecção da maternidade”

1. O Estado reconhece a maternidade como valor social eminente, protegendo a mãe nas exigências específicas da sua insubstituível acção quanto à educação dos filhos e garantindo a sua realização profissional e a sua participação na vida cívica do país.

As mulheres trabalhadoras têm direito a um período de dispensa do trabalho, antes e depois do parto, sem perda de retribuição e de quaisquer regalias.”

A paternidade só veio a ser alvo de protecção constitucional com a revisão de 1982:

“Artigo 68.º - Protecção da paternidade e maternidade

Os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país.

A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes.

As mulheres trabalhadoras têm direito a um período de dispensa do trabalho, antes e depois do parto, sem perda de retribuição e de quaisquer regalias.”.

Em 1989, o artigo foi, novamente, objecto de alterações:

“Artigo 68.º - Protecção da paternidade e maternidade

Os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país.

A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes.

As mulheres trabalhadoras têm direito a especial protecção durante a gravidez e após o parto, incluindo a dispensa de trabalho por período adequado, sem perda de retribuição ou de quaisquer regalias.”.

Só em 1997 é que foi aditado o n.º 4, com a consagração constitucional do direito dos pais (homens) a dispensa de trabalho, alcançando o artigo a sua redacção actual:

“Artigo 68.º - Protecção da paternidade e maternidade

Os pais e as mães têm direito à protecção da sociedade e do Estado na realização da sua insubstituível acção em relação aos filhos, nomeadamente quanto à sua educação, com garantia de realização profissional e de participação na vida cívica do país.

A maternidade e a paternidade constituem valores sociais eminentes.

As mulheres têm direito a especial protecção durante a gravidez e após o parto, tendo as mulheres trabalhadoras ainda direito a dispensa do trabalho por período adequado, sem perda da retribuição ou de quaisquer regalias.

A lei regula a atribuição às mães e aos pais de direitos de dispensa de trabalho por período adequado, de acordo com os interesses da criança e as necessidades do agregado familiar”.

[22] A protecção de ambos os pais traduz-se num corolário dos princípios da igualdade entre homens e mulheres (n.º 2 do artigo 13.º da CRP) e da igualdade entre os cônjuges na manutenção e educação dos filhos (2.ª parte do n.º 3 do artigo 36.º).

[23] Canotilho, J. J., & Moreira, V. (1993), p. 354.

[24] Cfr. n.ºs 2 e 3 do artigo 63.º da CRP.

[25] Vd, neste sentido, o ac. do TC n.º 277/02, segundo o qual “o que releva é que se desenhem no ordenamento jurídico formas que permitam que aquela garantia constitucional se efective”.

[26] Segundo Jorge Leite, o direito à segurança no emprego envolve 3 dimensões: “o emprego deve ser, por via de princípio, estável, isto é, duradouro, sem pré-fixação do horizonte de vida do respectivo contrato”; “contra a vontade do trabalhador, a perda do emprego é sempre causal”, causa essa que deve ser “juridicamente bastante”; o direito à manutenção das condições substanciais de trabalho – cfr. Leite, J. (2003), pp. 82-83.

[27] A defender a natureza análoga deste direito aos direitos, liberdades e garantias temos Gomes Canotilho e Vital Moreira, assim como Jorge Miranda e Rui Medeiros – cfr, respectivamente, Canotilho, J. J., & Moreira, V. (1993), p. 354 e Miranda, J., & Medeiros, R. (2005). Constituição da República Portuguesa Anotada, Tomo I. Coimbra: Coimbra Editora, p. 704.

[28] Para uma análise mais aprofundada desta questão, cfr. Abrantes, J.J. (2005). Contrato de Trabalho e Direitos Fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, p. 44 e ss. Destacam-se, aqui, as seguintes palavras do autor: “O poder de direcção do empregador e o correlativo dever de obediência do trabalhador, exercendo-se em relação a uma prestação que implica directamente a própria pessoa deste, as suas energias físicas e intelectuais, representam um perigo potencial para o livre desenvolvimento da personalidade e a dignidade de quem trabalha”; “Mais do que qualquer outra, a relação de trabalho gera um complexo de direitos e obrigações com uma aptidão especial para condicionar o exercício dos direitos fundamentais do trabalhador. Nela, todas, ou quase todas, as liberdades e direitos fundamentais do trabalhador se encontram, ao menos potencialmente, sob ameaça, face à autoridade e direcção do empregador”. Do mesmo autor, vd. Abrantes, J.J. (2003), O Código do Trabalho e a Constituição, Questões Laborais, 22 (ano X), p. 126 e ss, onde mais uma vez se realça que “existe, de facto, um manifesto desequilíbrio entre os poderes patronais e os do trabalhador, sendo precisamente o reconhecimento da inferioridade substancial da situação dos trabalhadores que está na base, não só do ordenamento legislativo actual, como ainda da relevância dada pela Constituição aos seus direitos”.

[29] Cfr. Montoya Melgar, A. (1965), El poder de direccion del empresario. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, pp. 34-36.

[30] Artigo 80.º, alínea c) da CRP.

[31] Artigo 60.º, n.º 1 da CRP.

[32] Tal faculdade terá, no entanto, de exercer-se dentro dos limites legalmente estabelecidos.

[33] Segundo Palma Ramalho, “o conteúdo laboral da posição de poder do empregador no contrato decorre do facto de esse poder ser expressão de uma situação contratual de domínio ou supremacia, a que corresponde a posição de subordinação jurídica do trabalhador (…) Ora, reportando-se este poder à estruturação dos meios necessários à prossecução dos fins económicos ou pessoais (mas com valor económico) de um sujeito e sendo anterior à própria celebração de contratos de trabalho, o seu titular exerce-o na qualidade de agente económico – empresário ou simplesmente empreendedor, se a sua organização não for do tipo empresarial – e não ainda na qualidade de empregador. E faltando esta, não há que falar em supremacia nem em subordinação – logo, o poder não é laboral”. Continua a autora defendendo que mesmo o reconhecimento de um âmbito mais alargado do poder organizativo, no sentido de o mesmo não se esgotar no momento inicial do lançamento da actividade produtiva, não permite a sua qualificação como poder laboral, “o que não significa que o trabalhador não esteja adstrito ao cumprimento das orientações emanadas desse poder, na medida em que as mesmas afectem a sua posição contratual”, sendo que tal já resultará, todavia, da expressão do poder de direcção do empregador – cfr. Ramalho, M.R.P. (2003). Do fundamento do poder disciplinar laboral. Coimbra: Almedina, pp. 152-154.

[34] Como explica Rui Assis, “os poderes do empresário, em geral, são inerentes ao reconhecimento da liberdade de empresa”, pelo que “o direito reconhece, desde logo, um poder de decisão inicial no sentido da constituição da empresa, ao qual se sucede, quase num mesmo momento, o reconhecimento do poder organizativo do empresário, com múltiplas projecções, tanto relativas ao capital, como relativas ao trabalho” – cfr. Assis, R. (2005). O poder de direcção do empregador, Coimbra: Coimbra Editora, p. 17. Para Montoya Melgar, o poder de direcção tem um triplo fundamento: a qualidade de credor do empresário; a qualidade de “chefe de empresa” do empresário; o interesse social - Montoya Melgar, A. (1965), p. 37 e ss.

[35] Montoya Melgar, A. (1965), p. 40. Acerca da ideia de empresa como suposto da relação de trabalho, cfr. Xavier, B. (2004). A Constituição portuguesa como fonte do Direito do Trabalho e os direitos fundamentais dos trabalhadores. Estudos de Direito do Trabalho em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea. Coimbra: Almedina, Coimbra, p. 174 e ss.

[36] Na análise levada a cabo por Montoya Melgar, nas relações laborais que se desenvolvem à margem de uma empresa, o poder de direcção tem como fundamento na própria estrutura dessa relação, atribuindo-se esse poder ao empregador na medida em que este é credor da actividade do trabalhador – cfr. Montoya Melgar, A. (1965), p. 40. Sobre a importância da empresa no direito do trabalho, vd. Carvalho, O. (1990). Empresa e Direito do Trabalho. Temas de Direito do Trabalho. Coimbra: Coimbra Editora, p. 9 e ss.

[37] Abrantes, J. J. (2004). Estudos sobre o Código do Trabalho. Coimbra: Coimbra Editora, p. 66.Vd., ainda, Moreira, T.C. (2003). Interrogações sobre o poder de direcção de controlo do empregador e a esfera privada do trabalhador. Minerva – Revista de Estudos Laborais, 3 (ano II), p. 59 e ss. Vd, ainda, Dal-Ré. F. V. (2003). Contrato de trabajo, derechos fundamentales de la persona del trabajador y poderes empresariales: una difícil convivencia. Relaciones Laborales (Tomo II), p. 89 e ss.

 

Notas Curriculares

*Luísa Andias Gonçalves, Doutora em Direito na área da administração marítima, é professora no Instituto Politécnico de Leiria. Realizou estudos aprofundados na área do direito do trabalho e da maternidade. Tem publicado diversos artigos em Revistas da Especialidade.

 

(recebido em 24 de Fevereiro de 2010; aceite em 30 de Junho de 2010)