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Relações Internacionais (R:I)

versão impressa ISSN 1645-9199

Relações Internacionais  no.54 Lisboa jun. 2017

https://doi.org/doi.org/10.23906/ri2017.54a05 

O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL EM ÁFRICA

Pode o Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos ser uma solução africana para problemas africanos?

May the African Justice and Human Rights Court be an African solution for the African problems?

 

Rui Garrido

Mestre em Direitos Humanos (Universidade do Minho) e doutorando em Estudos Africanos no ISCTE-IUL. Assistente de investigação no Centro de Estudos Internacionais (CEI-IUL) e no Direitos Humanos – Centro de Investigação Interdisciplinar.

 

RESUMO

As relações entre o Tribunal Penal Internacional (TPI) e a União Africana encontram-se num ponto de rutura. O TPI é acusado de ter uma postura racista e neocolonialista, perseguindo seletivamente os líderes africanos. Em resposta, a União Africana tem procurado ativamente formas de impedir que o TPI atue no continente, tal como o fortalecimento das instituições judiciárias da União, com a criação de um tribunal penal africano. Este trabalho propõe-se a perceber o trajeto da criação deste órgão, qual pode ser o seu papel no combate à impunidade dos crimes graves no continente africano e que relação futura poderá estabelecer com o TPI.

Palavras-chave: Tribunal Penal Internacional, União Africana, tribunal penal africano, impunidade.

 

ABSTRACT

May the African Justice and Human Rights Court be an African solution for the African problems?

The relations between the International Criminal Court (ICC) and the African Union are at a breaking point. The ICC is accused of having a racist and neocolonialist stance, selectively chasing African leaders. In response, the African Union has actively sought ways to prevent the ICC from acting on the continent, such as the strengthening of the Union’s judicial institutions, with the establishment of an African criminal court. This paper aims to understand the trajectory of the creation of this organ, its future role fighting impunity of grave crimes in the African continent and future relation could be established with ICC.

Keywords: International Criminal Court, African Union, African criminal court, impunity.

 

A resistência da União Africana (UA) enquanto fórum internacional representativo do continente, tem a sua expressão mediática maior na relutância dos estados africanos em cooperar com o Tribunal Penal Internacional (TPI). Em junho de 2015, a África do Sul acolheu a 25.ª sessão ordinária de chefes de Estado e de governo da União Africana, na qual esteve presente Omar al-Bashir, Presidente do Sudão e sob o qual existia um mandado de captura internacional por genocídio e crimes contra a humanidade cometidos no Darfur. A África do Sul recusou deter o Presidente Omar al-Bashir, alinhando-se desta forma com as resoluções da UA, que pediam aos estados africanos membros do Estatuto de Roma para não cooperarem com o TPI1. Contudo, a estratégia da UA para com o TPI vai muito mais além do que mera resistência à sua ação e negação de cooperação com o Tribunal.

A UA tem procurado fortalecer os seus órgãos judiciários, em particular a proposta de fusão do Tribunal de Justiça da União Africana (TJUA) com o Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos (TADHP), resultando um «tribunal unificado» denominado Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos (TAJDH), dotado de jurisdição sobre crimes internacionais2. Desta forma, a UA espera conseguir impedir futuras intervenções do TPI no continente africano. Outubro de 2016 marcou um ponto de fratura na relação da África com o TPI. No espaço de poucos dias, três estados africanos – o Burundi, a África do Sul e a Gâmbia – manifestaram publicamente a intenção de denunciar o Estatuto de Roma do TPI e desvincularem-se, completamente, deste órgão judiciário3. Durante o ano de 2016, a UA já havia dado um passo em frente naquela que era uma relação de resistência e oposição à ação do TPI no continente, quando, na 26.ª sessão ordinária de chefes de Estado e de governo da União Africana, em Adis Abeba, ficou decidida a criação de um Comité Ministerial Aberto para elaborar, entre outros, uma estratégia de saída coletiva dos estados africanos partes do Estatuto de Roma do TPI4. Os estados africanos acusam o TPI de ter, para com África, uma atitude neocolonialista e racista, que se traduz numa perseguição e humilhação de líderes africanos5.

O presente artigo tem como objetivo refletir sobre o processo de criação do TAJDH, tendo em consideração: 1) o que representa no atual processo de tensão entre os estados africanos e o TPI; e, 2) o seu futuro papel no combate à impunidade no continente africano. Na primeira parte, este artigo debruça-se sobre a relação tensa entre a UA e o TPI, que culminou com o anúncio da denúncia do Estatuto de Roma por parte de alguns estados africanos, e da criação de uma «Estratégia de Saída» dos estados africanos do Estatuto de Roma. Na segunda parte, analisaremos o processo de criação do tribunal africano unificado, que foi tendo lugar em simultâneo com a crescente tensão UA-TPI, com o objetivo de perceber todas as etapas da sua negociação em sede da UA, a adoção de emendas ao seu estatuto para ser dotado de competência para julgar crimes internacionais e lançamos considerações sobre a relação futura deste tribunal com o TPI.

 

A TENSÃO ENTRE A UNIÃO AFRICANA E O TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL

A ideia da punição das atrocidades cometidas em contexto de conflito armado pode ser encontrada no pós-Primeira Guerra Mundial, no Tratado de Versalhes e na previsão de um tribunal militar especial para julgar o imperador alemão Guilherme II pelos crimes cometidos durante as hostilidades e imputando-lhe a responsabilidade pelo conflito6. O Tratado de Versalhes traz consigo a ideia de fim da impunidade e da inimputabilidade dos líderes políticos7. A criação de um Tribunal Penal Internacional de caráter permanente deriva do pós-Segunda Guerra Mundial, concretamente das experiências precursoras dos tribunais de Nuremberga e de Tóquio. Após a cessação das hostilidades, o mundo estava horrorizado com a barbárie do regime nazi e havia a necessidade de punir os responsáveis pelas atrocidades cometidas. A experiência acumulada de Nuremberga e Tóquio foi posteriormente replicada nos tribunais ad hoc dos finais do século XX, concretamente o Tribunal Penal para o Ruanda, com a finalidade de julgar os responsáveis pelo genocídio de 1994, e o Tribunal Penal para a ex-Jugoslávia, para julgar os crimes de guerra e contra a humanidade que tiveram lugar no conflito dos Balcãs. Estes dois tribunais tiveram a particularidade de terem sido criados por resoluções do Conselho de Segurança da ONU (CS) e produziram uma jurisprudência relevante e densificadora no domínio do direito internacional penal. Caraterizavam-se por ser tribunais constituídos com o objetivo específico e com um período de atividade limitado.

O TPI surge da necessidade de uma estrutura judiciária permanente, que julgasse os crimes internacionais que viriam a ser tipificados no Estatuto de Roma e que rompesse a lógica dos tribunais ad hoc criados com uma finalidade e caso específicos8. O TPI é original em vários aspetos, não apenas no seu caráter permanente, mas também no facto de se tratar de uma organização internacional independente9. É um tribunal de jurisdição obrigatória, princípio já reconhecido desde os tribunais militares de Nuremberga e Tóquio, e inclusive um «pilar estruturante» do TPI10. O caráter dissuasor deste tribunal não era incipiente, vincando a mensagem do fim da impunidade para crimes de guerra e crimes contra a humanidade11. O caráter permanente do TPI rompe ainda com uma visão de «justiça dos vencedores» que estava associada às experiências precursoras, porque este tribunal pode julgar quaisquer atos que sejam entendidos como internacionais.

O Estatuto de Roma entrou em vigor a 1 de julho de 2002 e o TPI foi instalado na cidade holandesa d’A Haia, tendo este tribunal competência para julgar crimes de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e o crime de agressão12. O Estatuto de Roma tem 124 ratificações, 34 das quais de estados africanos13. A adesão dos estados africanos ao Estatuto de Roma foi, desde o início, muito expressiva14. No entanto, a relação de um aparente entusiasmo com o TPI sofreu um revés que se acentuou no final da década de 2000. Na origem da degradação destas relações está a perceção de seletividade do TPI nos casos que julga, dando primazia a julgar africanos – inclusive líderes africanos ainda em exercício de funções –, e a aparente tolerância do TPI face aos crimes cometidos por potências ocidentais. As investigações a líderes africanos no poder – o Presidente queniano Uhuru Kenyatta, entretanto arquivado, e o Presidente sudanês Omar al-Bashir –, tiverem um impacto muito negativo no seio da UA, o que acentuou uma relação que já era difícil com o TPI. Atualmente, o Tribunal tem dez investigações em curso, sendo que apenas uma não é relativa ao continente africano15.

Na 12.ª sessão ordinária de chefes de Estado e de governo da União Africana, em fevereiro de 2009, a UA demonstra preocupação pelo mandado de captura emitido pelo TPI contra o Presidente sudanês16. Fundamenta essa preocupação no processo de paz em curso no Sudão e em como a petição do TPI poderia interferir na resolução do conflito no território17. Em praticamente todas as sessões ordinárias seguintes, o TPI foi alvo de debate no seio da União18. E é na 15.ª sessão ordinária da UA, em julho de 2010, que os estados-membros decidem pela não cooperação com o TPI na entrega do Presidente sudanês Omar al-Bashir:

«reitera a sua Decisão que os Estados Membros da UA não devem cooperar com o TPI na detenção e entrega do Presidente Omar Hassan El-Bashir do Sudão;

solicita, os Estados Membros a equilibrarem, se for necessário, as suas obrigações relativamente à UA no que diz respeito às suas obrigações com o TPI»19.

Mais adiante, a UA manifesta preocupação relativamente à conduta do procurador do TPI, Moreno-Ocampo, pelas «declarações inaceitáveis, rudes e condescendentes sobre o caso do Presidente Omar Hassan al-Bashir do Sudão e sobre outras situações em África»20.

De facto, a UA congratula-se pelos estados africanos não cooperarem com o TPI, agindo desta forma em conformidade com as decisões da União e com o disposto no artigo 23.º do Ato Constitutivo da União Africana21. Sublinha que a não cooperação com o Tribunal d’A Haia promove a defesa de interesses africanos na «persecução da paz e estabilidade» regional22. Em maio de 2013, e já com o Presidente do Quénia, Uhuru Kenyatta, e o seu Vice-Presidente na mira do TPI, a UA volta a manifestar a sua preocupação pela perseguição de líderes africanos. Na Decisão Relativa à Jurisdição Internacional, Justiça e Tribunal Penal Internacional, a UA destaca a necessidade de uma justiça internacional «transparente e justa», que evite perceções de «padrão duplo» 23. Ora, isto mais não é do que lançar a dúvida da seletividade da procuradoria do TPI na perseguição às lideranças africanas. Posteriormente, reitera que o indiciamento do Presidente Kenyatta e do seu Vice-Presidente ameaça a paz e a estabilidade regional, um argumento que não é novo nas decisões da UA e que já tinha expressado a propósito do caso do Sudão. Outra situação que a UA destaca – claramente em jeito de questionamento da legitimidade do TPI neste caso – prende-se com o respeito do princípio da complementaridade24. O Estatuto de Roma prevê que o TPI seja complementar das jurisdições penais nacionais, só atuando nos casos em que, de forma inequívoca, os estados partes não queiram ou não disponham de meios para realizar a investigação e o julgamento do caso25. Ao questionar a ação do TPI nesta matéria e acusando-o de desrespeitar o princípio da complementaridade a que está obrigado, a UA reforça o seu argumento de que o TPI está a selecionar os casos que investiga, dando primazia aos líderes africanos. Na sessão extraordinária de outubro de 2013, os líderes africanos aprovariam um conjunto de medidas sobre o julgamento do Presidente Uhuru Kenyatta. Esta sessão marca um ponto essencial da relação da UA face ao TPI, que passa de uma resistência e não cooperação para uma estratégia de claro confronto. Os líderes africanos adotam medidas nas quais se torna evidente uma musculação dos órgãos judiciários da União, como forma de impedir a atuação do TPI no continente. Assim, entre outras, a UA decide: 1) que nenhuma acusação deve ser iniciada em qualquer tribunal internacional contra um chefe de Estado em exercício, pelo que o caso contra os líderes quenianos deve ser suspenso até ao final do exercício do seu mandato26; 2) dotar o TADHP de competência para julgar crimes internacionais27; 3) que qualquer Estado africano que pretenda enviar um caso para o TPI tem o dever de notificar previamente a UA28. Em 2015, seria aprovada a criação de um comité ministerial encarregue da elaboração de uma estratégia de saída29. Tal estratégia estaria assente em quatro eixos: 1) o reforço dos mecanismos jurídicos nacionais e regionais ao nível do direito internacional penal; 2) pressionar o CS para que todas as situações relativas ao continente africano passem pela Assembleia da União Africana; 3) uma forte adesão dos estados africanos ao Protocolo de Malabo, que dotará o continente africano de um tribunal penal regional; e 4) definição de prazos para a saída dos estados africanos30.

A estratégia de saída do TPI foi aprovada na 28.ª sessão da UA que teve lugar em Adis Abeba, em janeiro de 2017. Na «decisão sobre o Tribunal Penal Internacional», a Assembleia de chefes de Estado adotou a «ICC Withdrawal Strategy» (doravante ESTPI), apelando aos estados-membros da UA para implementarem as recomendações dessa estratégia e apoiou a decisão do Burundi, da África do Sul e da Gâmbia de se retirarem do Estatuto de Roma31.

A ESTPI é elaborada sobre todo o contexto político que dominou as relações entre a UA e o TPI nos últimos anos, e através do qual a UA pretendia atingir os seguintes objetivos:

«a) Assegurar a condução da Justiça Internacional de forma justa e transparente de maneira a evitar qualquer perceção de duplo padrão;

  1. b) Instituição de reformas legais e administrativas no TPI;
  2. c) melhorar a regionalização do Direito International Penal;
  3. d) Encorajar a adoção de Soluções Africanas para Problemas Africanos;
  4. e) Preservar a dignidade, soberania e integridados dos Estados membros».

Refere, contudo, que estes objetivos não foram atingidos, pelo que o Comité orienta a sua exposição no sentido de facultar aos estados-membros uma análise global dos mecanismos de saída à disposição e as possíveis implicações. A estratégia proposta assenta em quatro pontos fundamentais, agrupados em dois eixos essenciais: 1) estratégias jurídicas e institucionais; 2) estratégias políticas.

Das «estratégias jurídicas e institucionais», a ESTPI destaca como pontos a focar: 1) um conjunto de emendas ao Estatuto de Roma do TPI, das quais a mais significativa é a proposta do Quénia sobre a extensão da complementaridade do TPI às jurisdições regionais32; 2) uma proposta de reforma do CS; 3) o reforço da representação dos estados africanos no TPI para um contributo na jurisprudência do TPI; 4) o reforço dos mecanismos judiciais nacionais e regionais; 5) a ratificação do Protocolo sobre o Estatuto do Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos.

As «estratégias políticas» têm como objetivo atuar junto de stakeholders importantes da cena política internacional na prossecução dos objetivos da UA, nomeadamente: 1) o CS, para que termine com a investigação contra o Presidente do Sudão; 2) a Assembleia de Estados, para que tenha em consideração as emendas ao Estatuto de Roma propostas pelos estados africanos; 3) o grupo dos P5 do CS, para que haja garantia de que nenhum destes cinco estados vai vetar resoluções da UA a pedir o fim da investigação contra o Presidente do Sudão; 4) a China e a Rússia, para reforçar a pressão com o mesmo objetivo relativo ao P5 do CS; 5) os grupos de estados africanos em Nova York e A Haia, para que sejam atores ativos na agenda da UA relativa ao TPI; 6) o presidente da Assembleia de Estados; e 7) a procuradora do TPI, para que termine os procedimentos contra o Presidente do Sudão33.

Da análise da ESTPI fica claro que não existe uma política de saída em bloco dos estados africanos do Estatuto de Roma. A saída possível só poderá ser feita através da ativação do artigo 127.º (Retirada) do Estatuto de Roma. O documento do Comité reconhece essa possibilidade, destacando contudo que, só no caso de se verificar uma situação prevista no artigo 121.º, n.º 6 (Alterações) do Estatuto de Roma é que estariam reunidas as condições para a desvinculação em bloco do TPI. Este caso não se afigura uma possibilidade de facto, na medida em que nenhum Estado africano se encontra numa situação de beneficiar do mesmo. Uma saída do Estatuto de Roma terá de ser efetuada Estado a Estado, evocando o artigo 127.º e sujeitando-se às condições definidas pelo mesmo.

A ESTPI acaba por simbolizar a frustração das intenções de abandonar o Estatuto de Roma por parte do Burundi, da África do Sul e da Gâmbia. Estes estados previam que a sua intenção de desvinculação do Estatuto de Roma fosse amplamente acolhida no seio da UA, o que até se verificou ao nível do discurso oficial da União. Mas esta não foi capaz de proporcionar aos estados a unidade e os mecanismos suficientes para a tarefa hercúlea de abandonar o TPI. Dois dos estados já recuaram na sua decisão: a Gâmbia, por mudança de presidente resultante das eleições de 1 de dezembro de 2016; e a África do Sul, por decisão judicial do Supremo Tribunal, de fevereiro de 2017, que declarou a denúncia do Estatuto de Roma «inconstitucional e inválida»34.

Apesar de a UA se revelar insuficiente no auxílio aos estados nesta matéria, o que poderia funcionar como um travão nas intenções dos estados africanos, a Zâmbia tem em curso uma consulta pública sobre a sua permanência no Estatuto de Roma35. No entanto, há indícios de que o resultado desta consulta pode estar já predeterminado, o que levanta suspeitas graves sobre a transparência deste processo36. A alternativa mais viável para a UA passará por uma regionalização do direito internacional penal, através do reforço de competências dos órgãos judiciários da UA e é nesse sentido que aponta a criação do Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos.

 

A PROPOSTA DE UM TRIBUNAL AFRICANO DE JUSTIÇA E DIREITOS HUMANOS

A resistência da UA à ação do TPI no continente africano deve ser entendida, na nossa opinião, como uma relação de boicote ao tribunal d’A Haia. A UA procurou ativamente um meio de bloquear, de forma definitiva, futuras ações do TPI em África. A forma encontrada foi através da transformação e fortalecimento dos órgãos judiciários da UA, nomeadamente a criação de um novo órgão judiciário, resultante da fusão dos atuais tribunais e do alargamento do seu mandato para poder julgar crimes internacionais. De facto, este novo tribunal unificado propõe uma transformação significativa do sistema africano de proteção dos direitos humanos.

Atualmente, constituem a arquitetura de justiça da União Africana, o TJUA e o TADHP37. O TJUA está previsto no artigo 5.º do Ato Constitutivo da União Africana como o principal órgão judiciário da União, embora depois remeta para um protocolo posterior à sua criação e definição das suas competências. Este documento viria a ser aprovado em 2003, naquele que ficou conhecido como Protocolo de Maputo. Este texto foi aberto aos estados-membros da UA para ratificação e atingiu o número mínimo para entrar em vigor em 2009. Apesar disto, o TJUA nunca entrou em funcionamento. O segundo órgão judiciário da UA é o TADHP, criado em 1998 pelo Protocolo à Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos relativo ao Estabelecimento de um Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos (doravante, Protocolo de Uagadugu, cidade Burkinabé onde foi adotado) e ainda sob a égide da Organização de Unidade Africana (OUA). O seu mandato prevê que o TADHP tenha competência para as disputas que resultem da interpretação da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos. Este protocolo entrou em vigor em 2004, por força de ter atingido o número mínimo de ratificações e o TADHP foi instalado em Arusha, na Tanzânia. Tem sido, desde então, um órgão cada vez mais ativo na consolidação dos direitos humanos no continente africano, na medida em que os indivíduos tomaram consciência da sua função de reparação das violações dos seus direitos38.

A possibilidade de criação de um tribunal unificado, resultante da fusão entre o TADHP e o TJUA, terá sido proposta pela primeira vez na discussão sobre a elaboração do Protocolo de Maputo, em 2003. Na altura, entendiam os líderes africanos que a UA não dispunha de recursos para suportar dois órgãos de natureza distinta, pelo que a fusão entre os dois permitiria uma economia significativa de recursos económicos, materiais e humanos. Nos cinco anos seguintes tiveram lugar alguns avanços nesta matéria, com a solicitação, na 5.ª sessão ordinária da Assembleia da UA, da redação de um instrumento relativo à fusão das instituições existentes e consequente criação de um novo tribunal «unificado»39. O texto viria a ser apresentado em julho de 2008 e adotado em conferência de chefes de Estado e de governo da UA que teve lugar em Sharm El-Sheikh (Egito). A UA apela aos estados para que retifiquem o documento para uma rápida entrada em vigor40.

O Protocolo sobre o Estatuto do Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos (Protocolo de Sharm El-Sheikh), que vem substituir os protocolos de Uagadugu e de Maputo, define que o tribunal unificado deverá ser composto por duas secções, uma de assuntos gerais e outra relativa a direitos humanos41. O TAJDH tem competência para interpretar e aplicar o Ato Constitutivo da União Africana, da Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos e os seus protocolos, outros tratados de direitos humanos adotados no âmbito da UA, entre outros42. A proposta do Protocolo de Sharm El-Sheikh traduz-se na fusão entre os dois tribunais da UA, tendo como objetivo a poupança de recursos e maior eficiência43. No entanto, este instrumento foi adotado em plena crise entre a UA e o TPI, a propósito da emissão do mandado de captura do Presidente sudanês Omar al-Bashir. E é a partir deste momento que se torna clara a estratégia de usar o processo de fusão em curso para criar um órgão judiciário que contorne a ação do TPI no continente. Em maio de 2012, foram apresentadas emendas ao estatuto do TAJDH, onde figurava a criação de uma nova secção para crimes internacionais, mas o documento não foi adotado pela UA. De acordo com a Amnistia Internacional (AI), a Assembleia da UA terá recusado adotar este documento, sugerindo à Comissão a elaboração de um estudo para: 1) aferir as implicações financeiras da expansão das competências do TAJDH, nomeadamente, para crimes internacionais; e 2) uma revisão do artigo 28.ºE, relativo ao crime de mudança inconstitucional de governo44. Torna-se evidente que a UA pretendia dotar-se de um tribunal penal africano. O processo seria acelerado nos dois anos seguintes e as emendas propostas em 2012 seriam finalmente adotadas em 2014. Aquele que ficou conhecido como Protocolo de Malabo – Protocolo de Emendas ao Protocolo sobre o Estatuto do Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos –, define, no artigo 28.º A, os crimes da competência do TAJDH: genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra, crime de mudança inconstitucional de governo, pirataria, terrorismo, mercenarismo, corrupção, lavagem de dinheiro, tráfico de pessoas, tráfico de resíduos perigosos, exploração ilícita de recursos naturais e o crime de agressão.

Os crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão são vertidos no Protocolo de Malabo, com alterações mínimas, tal como se encontram no Estatuto de Roma do TPI. Os líderes africanos procuraram dotar o TAJDH de competência nos mesmos crimes que o TPI, como forma de contornar a sua ação futura no continente africano45. De acordo com o preâmbulo e o artigo 1.º do Estatuto de Roma, o TPI é complementar às jurisdições penais nacionais e apenas julgará um caso nas situações em que um «Estado que tenha jurisdição sobre o mesmo (...) não (tenha) vontade de levar a cabo o inquérito ou o procedimento ou não tenha capacidade efetiva para o fazer»46. Significa, portanto, que o TPI é um tribunal de recurso para quando os tribunais penais nacionais não tiverem capacidade para eles próprios julgarem o caso.

No entanto, o TAJDH não é um tribunal nacional, mas sim supranacional, e a complementaridade do TPI com um tribunal desta natureza não está prevista no Estatuto de Roma. Por outro lado, o estatuto anexo ao Protocolo de Malabo afirma que a «jurisdição do Tribunal deve ser complementar das jurisdições nacionais penais e dos Tribunais (de Justiça) das Comunidades Económicas Regionais»47. Numa situação de um Estado africano com jurisdição sobre determinado caso e que não tenha capacidade ou vontade para levar a cabo o inquérito ou os procedimentos, e esse Estado seja parte no Estatuto de Roma do TPI e no estatuto do TAJDH, não está definido qual o tribunal que deverá julgar o caso. Podemos depreender que, nas situações de crime de genocídio, crimes contra a humanidade, crimes de guerra e crime de agressão, e em conformidade com o disposto pelo artigo 13.º (Exercício da jurisdição) do Estatuto de Roma, isto é, haver denúncia ao procurador do TPI por um Estado Parte no Estatuto, ou pelo CS, ou ainda por iniciativa do procurador do TPI, estes crimes serão julgados pelo TPI. Contudo, e de acordo com o estatuto anexo ao Protocolo de Malabo, o TAJDH pode exercer a sua jurisdição sobre todos os crimes previstos no artigo 28.º A (o que inclui os mesmos sobre os quais o TPI tem jurisdição) nas seguintes situações: haja denúncia ao procurador do TAJDH por um Estado Parte do seu estatuto; ou por indicação, ao procurador por parte da Assembleia de Chefes de Estado e de Governo da União Africana ou pelo Conselho de Paz e Segurança da União Africana; ou ainda por iniciativa do procurador do TAJDH48. Na prática, há uma dupla jurisdição nos crimes de genocídio, contra a humanidade, de guerra e de agressão.

O texto adotado em 2014 introduz ainda uma cláusula que confere a imunidade aos líderes políticos em exercício. O artigo 46.ºA bis, afirma o seguinte:

«Nenhuma acusação deve ser iniciada ou continuada perante o Tribunal contra qualquer Chefe de Estado ou de Governo da União Africana em funções ou alguém que atue ou com o direito de atuar nessa capacidade, ou quaisquer outros altos funcionários do Estado com base nas suas funções, durante o seu mandato.»49

A adoção da referida emenda foi amplamente contestada por organizações não governamentais (ONG), que acusaram os líderes africanos de não respeitarem as vítimas de violações dos direitos humanos. Foi inclusive escrita uma carta aberta aos líderes africanos, subscrita por 143 ONG africanas e internacionais com presença no continente africano, na qual se pedia a rejeição do artigo 46.ºA bis, na medida em que a imunidade introduzida no Protocolo de Malabo é contrária aos princípios fundamentais do Ato Constitutivo da União Africana (artigo 4.º), nomeadamente, o respeito pelos direitos humanos, a boa governação e a condenação e rejeição da impunidade50. Como já fizemos referência antes, a questão das imunidades dos líderes africanos no poder já havia sido discutida na sessão extraordinária na UA de outubro de 2013, mas, neste caso, em relação ao TPI51.

Esta cláusula ainda tem a particularidade de, quando for ativada, em nada afetar a admissibilidade do caso pelo TPI. O especialista da plataforma Coalition for the ICC, Stephen Lamoni, referiu que no que concerne à cláusula das imunidades, esta clarifica pontualmente a complementaridade entre o TAJDH e o TPI, eliminando eventuais zonas cinzentas. Nas suas palavras:

«Na sua forma atual, o Estatuto de Roma do TPI é apenas complementar das jurisdições nacionais. O Quénia e a África do Sul sugeriram uma emenda (ao Estatuto) sugerindo que o TPI fosse também complementar das jurisdições regionais penais, mas se o Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos prever imunidades para os Chefes de Estado, então não será complementar ao TPI porque estará impedido de julgar os perpetradores dos crimes mais graves.»52

Entende-se, portanto, que as imunidades previstas para os chefes de Estado e de governo, introduzidas no Protocolo de Malabo, impedem que o TAJDH investigue e julgue as lideranças africanas pelos possíveis crimes cometidos. Naturalmente, essas imunidades não se aplicam ao TPI. E na medida em que o TAJDH se encontra impedido de julgar nestes casos – porque lhe é retirada a competência para iniciar o processo de julgamento –, então não há, de facto, uma dupla jurisdição sobre o caso. O TPI pode, assim, iniciar uma investigação e levar os perpetradores a julgamento53. Apenas a denúncia do Estatuto de Roma e a desvinculação do TPI permitirá aos estados africanos contornar esta situação, o que pode explicar a iniciativa do Burundi, da África do Sul e da Gâmbia em outubro de 2016, em conformidade com a estratégia de saída dos estados africanos do TPI.

Ainda a respeito da complementaridade entre o TAJDH e o TPI, a AI aponta ainda a previsão, em ambos os estatutos, de cooperação destes tribunais com organismos internacionais54. O Estatuto de Roma, no artigo 87.º (Pedidos de cooperação), afirma que o TPI poderá solicitar informações a organizações internacionais ou qualquer outra forma de cooperação55. Por seu turno, o artigo 46.ºL (Cooperação e assistência judiciária) do estatuto anexo ao Protocolo de Malabo afirma que o TAJDH «deve procurar a cooperação ou a assistência de tribunais regionais ou internacionais, Estados não parte (do Protocolo de Malabo) ou parceiros cooperantes com a União Africana e poderá celebrar acordos para esse efeito»56. Podemos concluir que, apesar da complementaridade entre estes dois órgãos judiciários não estar expressamente prevista nos seus estatutos, a cooperação entre ambos pode e deve ser exercida, embora vá depender da relação futura entre o TPI e a UA57. O diretor da organização redatora do Protocolo de Malabo aponta que o TAJDH poderá cooperar com o TPI e que, para tal, deverá ser assinado um «memorando de entendimento» entre os dois tribunais58.

Há ainda algumas questões importantes a ter em consideração no que respeita ao processo de criação do TAJDH e do seu papel no combate à impunidade. O seu estatuto é omisso quando à admissão de reservas. De igual forma, também é omisso quando à imprescritibilidade dos crimes da sua competência. Desta forma, o estatuto do TAJDH aparenta estar em sentido contrário do Estatuto de Roma, que se encontra particularmente «blindado» ao não admitir quaisquer reservas (artigo 120.º), e afirmando que os crimes sob a sua competência não prescrevem (artigo 29.º)59. A não previsão destes dois princípios pode deixar antever que os estados africanos terão margem para se vincular ao estatuto do TADHP de uma forma que lhes seja conveniente. Podemos também questionar se efetivamente os estados africanos vão ratificar o Protocolo de Malabo, apesar dos apelos da UA. O estatuto do TAJDH propõe aos estados africanos um órgão judiciário com três secções (assuntos gerais, direitos humanos e dos povos, crimes internacionais), que, por princípio, não podem ser dissociadas e a sua ratificação vincula o Estado ao TAJDH. Esta solução all-or-nothing pode funcionar como um mecanismo dissuasor de os estados ratificarem este protocolo60. A este respeito, também não é claro o que acontece nas situações em que, entrando em vigor o Protocolo de Malabo, um Estado decida não ratificar esse mesmo tratado, tendo ratificado os protocolos de Uagadugu (1998) e de Maputo (2003). Nestas situações podemos prever que este determinado Estado estará livre dos seus compromissos para com qualquer órgão judiciário africano61.

Por outro lado, Harrison Mbori Otiendo constata que os estados africanos têm uma tendência elevada para adotar tratados internacionais, mas uma forte resistência na ratificação dos mesmos62. E sustenta-se em dois pontos essenciais: a organização internacional na qual o tratado é adotado, percebendo-se uma maior ratificação dos tratados da ONU do que dos tratados relativos às mesmas matérias adotados na UA; e a resistência na ratificação de tratados que sejam percecionados como uma ameaça à soberania do Estado63. É percetível o desconforto e a divisão dentro do bloco africano resultante da politização do processo de criação de um tribunal unificado que faça oposição ao TPI. Um indicador nesse sentido é a baixa adesão dos estados africanos ao Protocolo de Malabo – como também já tinham tido o mesmo comportamento face aos protocolos de Uagadugu e de Maputo –, que apenas foi assinado por nove estados e sem nenhuma ratificação64.

A acrescentar a esta falta de vontade política, a AI aponta um conjunto de implicações, ao nível dos estados e da UA, que podem contribuir para uma resistência dos estados na ratificação do Protocolo de Malabo. Ao nível dos estados, a AI aponta problemas ao nível da legislação penal, que deve ser harmonizada em razão do Estatuto de Roma e também do estatuto do TAJDH, e ao nível financeiro dos estados, que terão de contribuir para dois tribunais de competência similar. A organização de defesa dos direitos humanos destaca o financiamento do tribunal como principal desafio para a UA, recordando que grande parte do orçamento da União provém de doadores internacionais, que terão as maiores reservas em financiar tal estrutura, atendendo à existência da cláusula das imunidades65. E sem um orçamento apropriado, o TAJDH poderá estar condenado a não ter capacidade de cumprir o seu mandato.

O documento de ESTPI aponta no sentido de que os estados africanos não apostarão numa saída em bloco do Estatuto de Roma do TPI, mesmo num cenário hipotético de elevada adesão ao Protocolo de Malabo e entrada em funcionamento do TAJDH. Neste cenário, consideramos que uma das soluções possíveis para resolver as relações tensas entre o TPI e a UA passa, obrigatoriamente, por uma relação mais estreita entre o TPI e o TAJDH. Parece ter algum mérito a proposta de emenda ao Estatuto de Roma para que o TPI seja complementar das jurisdições nacionais e regionais. Esta emenda ao Estatuto de Roma foi proposta pelo Quénia e encontra-se pendente66. No plano teórico, não é uma estratégia diferente da adotada pela ONU na regionalização do peacekeeping, preferindo delegar nas organizações regionais a responsabilidade das missões de paz. Defendemos uma aproximação da justiça internacional aos contextos regionais, desde logo por uma maior legitimidade reconhecida pelas populações às organizações regionais, que consideram mais representativas das suas mundividências. Atenua, de igual forma, a ideia de que o TPI é um instrumento neocolonialista no continente africano.

É necessário acompanhar o processo de ratificação do Protocolo de Malabo, até atingir o número mínimo de 15 ratificações para entrar em vigor. Posteriormente, poderemos ter uma imagem mais clara do que poderá ser este futuro tribunal unificado com competência penal.

 

CONCLUSÃO

Face à exposição que elaborámos do processo de crescente tensão entre a UA e o TPI, concomitante com o processo de reforço das instituições africanas para as dotar de competências para julgar crimes internacionais, podemos tirar algumas ilações sobre este processo.

A UA parece cavalgar numa onda de revolta dos estados africanos relativamente ao TPI. A organização pan-africana, mostrando um posicionamento firme face ao TPI, procura consolidar-se enquanto organização representativa de todo o continente africano, mas também enquanto organização com um papel relevante na cena internacional. O TAJDH, resultante de uma estratégia de reforço das instituições da UA, é uma demonstração de força e união dos estados africanos face a uma situação sobre a qual não exercem nenhuma forma de controlo ou pressão, neste caso, o TPI.

No entanto, são várias as dúvidas – de natureza jurídica e de relações internacionais –, suscitadas pela criação de um tribunal penal africano. A relação futura entre o TPI e o TAJDH, por omissão da sua clarificação no estatuto do TAJDH, faz prever uma relação difícil entre os dois tribunais. Contudo, parece-nos que a complementaridade entre o TPI e as jurisdições regionais é desejável e este deve cooperar com o TAJDH, no auxílio de meios humanos e materiais, permitindo ao TAJDH ser um ator relevante no combate à impunidade no continente africano. Há também a destacar o mérito dos estados africanos na criação deste órgão judiciário que é inovador ao nível da proposta que faz, quer na economia de recursos, quer na regionalização do direito internacional penal. Independentemente das motivações políticas que estão na base da criação deste órgão e do alargamento das suas competências, valerá a pena acompanhar o processo de ratificação do seu estatuto, a instalação do tribunal e a sua atuação futura. No caso de a experiência do TAJDH se revelar um sucesso, então o modelo africano pode ser replicado nos demais sistemas regionais de proteção dos direitos humanos (o europeu e o interamericano). Podemos estar a testemunhar uma mudança significativa no paradigma da justiça internacional e no combate à impunidade em qualquer parte do mundo.

 

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Data de receção: 10 de março de 2017 | Data de aprovação: 25 de maio de 2017

 

NOTAS

1Omar al-Bashir: ICC urges S Africa to arrest Sudan leader. (Consultado em: 10 de março de 2013). Disponível em: http://www.bbc.com/news/world-africa-331 25108. Ver ainda BOWCOTT, Owen – «Sudan president Omar al-Bashir leaves South Africa as court considers arrest». (Consultado em: 10 de março de 2017). Disponível em: https://www.theguardian.com/world/2015/jun/15/south-africa-to-fight-omar-al-bashirs-arrest-warrant-sudan.

2 GARRIDO, Rui – «O sistema africano dos direitos humanos em transformação? A criação do Tribunal de Justiça e Direitos Humanos e os desafios à proteção dos direitos humanos em África». In Temas de Investigação em Direitos Humanos para o Século XXI. Edição Comemorativa do 10.º Aniversário do Mestrado em Direitos Humanos da Universidade do Minho. Braga: Direitos Humanos – Centro de Investigação Interdisciplinar, 2016, p. 338.

3 O Burundi anunciou a sua intenção de abandonar o TPI a 18 de outubro, a África do Sul a 25 de outubro e a Gâmbia a 26 de outubro de 2016.

4 Assembleia da União Africana – Assembly/AU/Dec.590 (XXVI), Decisão sobre o Tribunal Penal Internacional. 31 de janeiro de 2016. (Consultado em: 10 de março de 2017). Disponível em: https://www.au.int/web/sites/default/files/decisions/29514-assembly_au_dec_588_-_604_xxvi_p.pdf.

5 Nas palavras do ministro da Informação do então Presidente Yayah Jammeh, o «ICC, despite being called International Criminal Court, is in fact an International Caucasian Court for the persecution and humiliation of people of colour, especially Africans» (cf. «Gambia pulls out of "racist" ICC amig fears of a mass African exodus». (Consultado em: 19 de maio de 2017). Disponível em: http://www.independent.co.uk/news/world/africa/gambia-international-criminal-court-south-africa-burundi-withdrawal-rome-statute-a7381336.html.

6 Cf. artigo 227 do Tratado de Versalhes (1919). No entanto, o órgão judiciário especial previsto para julgar Guilherme II da Alemanha por «ofensa suprema contra a moral internacional», consumaria a vitória dos Aliados e consequente condenação dos vencidos, pelo que este tribunal personificaria uma justiça dos vencedores. A Alemanha estaria obrigada a aceitar estes órgãos judiciários especiais e a colaborar perentoriamente com os mesmos, de acordo com os artigos 231 e 228 do tratado (cf. The Versailles Treaty 1919. (Consultado em: 12 de março de 2017). Disponível em: http://avalon.law.yale.edu/subject_menus/versailles_menu.asp.

7 LeWANDOWSKI, Enrique R. – «O Tribunal Penal Internacional: de uma cultura de impunidade para uma cultura de responsabilidade». In Estudos Avançados. São Paulo. Vol. 16, N.º 45, 2002. Disponível em: http://www.scielo.br/pdf/ea/v16n45/v16n45a12.pdf.

8 DIREITO, Bárbara – «O Tribunal Penal Internacional num contexto internacional em mudança». In Relações Internacionais. Lisboa. Vol. 9, 2006, p. 41.

9 BRITO, Wladimir – Direito Internacional Público. 2.ª edição. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 581.

10 Ibidem, p. 585.

11 LEWANDOWSKI, Enrique R. – «O Tribunal Penal Internacional», p. 190.

12 Artigo 5.º do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

13 The State Parties of the Rome Statute. (Consultado em: 12 de março de 2017). Disponível em: https://asp.ICC-cpi.int/en_menus/asp/states%20parties/Pages/the%20states%20parties%20to%20the%20rome%20statute.aspx.

14 Ibidem.

15 Geórgia, República Centro-Africana (duas investigações), Mali, Costa do Marfim, Líbia, Quénia, Sudão (Darfur), Uganda e República Democrática do Congo. Cf. https://www.ICC-cpi.int/pages/situations.aspx (Consultado em: 13 de março de 2017).

16 O procurador do TPI, Moreno-Ocampo, requereu, em julho de 2008, a emissão do mandato de captura do Presidente Omar al-Bashir, recaindo sobre o mesmo a acusação de ter praticado crimes contra a humanidade e crimes de guerra no Darfur. GUERREIRO, Alexandre – A Resistência dos Estados Africanos à Jurisdição do Tribunal Penal Internacional. Coimbra: Almedina, 2012, pp. 79-80.

17 ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Dec.221 (XXII), Decisão sobre o requerimento do procurador do Tribunal Penal Internacional (TPI) relativamente a um mandado de captura contra o Presidente da República do Sudão. (Consultado em: 13 de março de 2017). Disponível em: https://www.au.int/web/sites/default/files/decisions/9559-assembly_po_1_3_february_2009_auc_twelfth_ordinary_session_decisions_declarations_message_congratulations_motion.pdf.

18 Com exceção, e de acordo com as informações publicadas pela União Africana, da 20.ª sessão ordinária (janeiro de 2013), na qual, contudo, se aprovou a proposta da Tunísia de criação de um «Tribunal Constitucional Internacional», que nada tem que ver com a proposta de fusão do TJUA e do TADHP. ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Dec.458(XX), Decisão sobre a criação de um Tribunal Constitucional Internacional. (Consultado em: 14 de março de 2017). Disponível em: https://www.au.int/web/sites/default/files/decisions/9653-assembly_au_dec_450-473_xx_p.pdf. Ainda de referir que na 23.ª sessão ordinária, que teve lugar na Guiné Equatorial em junho de 2014, aprovou-se o Protocolo sobre Alterações ao Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos, sobre o qual nos vamos debruçar mais adiante. ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Dec.529(XXV), Decisão sobre os projetos de instrumentos jurídicos. (Consultado em: 14 de março de 2017). Disponível em: https://www.au.int/web/sites/default/files/decisions/9661-assembly_au_dec_517_-_545_xxiii_p.pdf.

19 ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Dec. 296(XV), Decisão sobre a implementação da decisão Assembly/AU/Dec.270(XIV), relativa à segunda reunião ministerial sobre o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (TPI). (Consultado em: 14 de março de 2017). Disponível em: https://www.au.int/web/sites/default/files/decisions/9630-assembly_po_25_27_july_2010_bcp_assembly_of_the_african_union_fifteenth_ordinary_session.pdf.

20 Ibidem, § 9.

21 O n.º 2 do artigo 23.º do Ato Constitutivo da União Africana prevê a imposição de sanções a qualquer Estado-Membro que não cumpra com as decisões da UA. Ver ainda as decisões ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Dec.366(XVII), Decisão sobre a implementação das decisões da conferência relativa ao Tribunal Penal Internacional e Assembly/AU/Dec.419(XIX), Decisão sobre a implementação das decisões relativas ao Tribunal Penal Internacional.

22 ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Des.334(xvi), Decisão sobre a implementação das decisões relativas ao Tribunal Penal Internacional. (Consultado em: 14/03/2017). Disponível online em https://www.au.int/web/sites/default/files/decisions/9645-assembly_po_30_31_january_2011_auc_assembly_african_union_sixteenth_ordinary_session.pdf.

23 «destaca a necessidade da materialização da justiça internacional de forma transparente e justa, a fim de evitar qualquer perceção de padrão duplo, em conformidade com os princípios do Direito Internacional, e manifesta a sua preocupação pela ameaça que o indiciamento de s.e. Uhuru Muigai Kenyatta e s.e. William Samoei Ruto, Presidente e Vice-Presidente da República do Quénia, respetivamente, pode representar para os esforços em curso destinados a promover a paz, a segurança, a cura e reconciliação nacional bem como o Estado de Direito e a estabilidade não só no Quénia mas igualmente na região; recorda que, em conformidade com o princípio da complementaridade consagrado no Estatuto de Roma do TPI, o Quénia tem jurisdição primária sobre as investigações e processos de crimes em relação à violência pós-eleitoral de 2007, e, a este respeito, lamenta profundamente as decisões da Câmara de Instrução II e da Câmara de Apelações do TPI sobre a admissibilidade dos casos de 30 de maio e 30 de agosto de 2011, respetivamente, que negou o direito ao Quénia de processar e julgar supostos autores de crimes cometidos no seu território em relação à violência pós-eleitoral de 2007.» (cf. ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Dec.482(XXI). (Consultado em: 14 de março de 2017). Disponível em: https://www.au.int/web/sites/default/files/decisions/9654-assembly_au_dec_474-489_xxi_p.pdf.

24 Ibidem. A propósito do princípio da complementaridade do TPI, este encontra-se no Preâmbulo e artigo 1.º do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

25 Artigo 17.º (Questões relativas à admissibilidade) do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

26 Esta cláusula seria introduzida, em julho de 2014, no estatuto do Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos, no artigo 46.º A bis.

27 Na sessão seguinte, em janeiro de 2014 (ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Dec.493(XXII), relativamente ao alargamento da competência para julgar crimes internacionais (genocídio, crimes contra a humanidade e crimes de guerra), a UA faz referência ao Tribunal Africano de Justiça e Direitos Humanos, resultante dos órgãos já existentes e que à data se encontrava em processo de ratificação do seu estatuto. Parece-nos que a referência ao Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos, na sessão extraordinária de outubro de 2013, se tratou de um equívoco.

28 EXT/Assembly/AU/Dec.1(Out.2013), Decisão sobre o relacionamento de África com o Tribunal Penal Internacional. (Consultado em: 14 de março de 2017). Disponível em: https://www.au.int/web/sites/default/files/decisions/9655-ext_assembly_au_dec_decl_p_0.pdf.

29 ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Dec.590 (xxvi).

30 Withdrawal Strategy Document (versão de 12 de janeiro de 2017). (Consultado em: 14 de março de 2017). Disponível em: https://www.hrw.org/sites/default/files/supporting_resources/ICC_withdrawal_strategy_jan._2017.pdf.

31 ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Draft/Dec.1(XXVIII)Rev.2, Decision on the International Criminal Court. (Consultado em: 14 de março de 2017). Disponível em: https://www.hrw.org/sites/default/files/supporting_resources/assembly_au_draft_dec._1_-_19_xxviii_e.pdf.

32 «Emphasizing that the International Criminal Court established under this Statute shall be complementary to national and regional criminal jurisdictions» (Withdrawal Strategy Document, p. 9).

33 Withdrawal Strategy Document, pp. 13-14.

34 A propósito da Gâmbia, ver «Gambia rejoins ICC». (Consultado em: 20 de maio de 2017). Disponível em: https://www.hrw.org/news/2017/02/17/gambia-rejoins-ICC. Relativamente à África do Sul, ver South Africa’s ICC withdrawal ‘unconstitutional and invalid’ – High Court Rules. (Consultado em: 23 de março de 2017). Disponível em: http://www.africanews.com/2017/02/22/south-africa-s-ICC-withdrawal-unconstitutional-and-invalid-high-court-rules/.

35 AKWEI, Ismail – «Zambia lauches public process to decide on ICC membership». (Consultado em: 29 de março de 2017). Disponível em: http://www.africanews.com/2017/03/24/zambia-launches-public-process-to-decide-on-ICC-membership/.

36 PHIRI, Darius – «ICC consultation outcome predetermined – Lifuka». (Consultado em: 29 de março de 2017). Disponível em: https://www.zambiawatchdog.com/ICC-consultation-outcome-predetermined-lifuka/.

37 Deve ser tido em consideração que a AJUA também engloba um nível sub-regional, relativo aos tribunais de justiça das comunidades regionais económicas, sendo contudo de frisar que não são órgãos da União.

38 A principal crítica a este tribunal reside no seu acesso. O Protocolo de Uagadugu estipula, no seu artigo 5.º (Acesso ao Tribunal), n.º 3, que o tribunal poderá apreciar processos apresentados por indivíduos ou por ONG com estatuto de observador perante a Comissão Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, de acordo com o disposto no artigo 34.º, n.º 6 do mesmo texto. Ora, por seu turno, o n.º 6 do artigo 34.º refere que, na data da ratificação do protocolo ou posteriormente, o Estado deve depositar uma declaração na qual aceita que o TADHP aprecie casos ao abrigo do artigo 5.º, n.º 3. Na prática, isto resulta num acesso muito limitado ao TADHP. De acordo com a informação disponibilizada pela UA, até ao momento 30 estados africanos ratificaram o protocolo de 1998, mas apenas sete estados depositaram a declaração exigida pelo artigo 34.º, n.º 6, respetivamente, Burkina Faso, Malawi, Mali, Tanzânia, Gana, Costa do Marfim e Benim. Cf. https://www.au.int/web/sites/default/files/treaties/7778-sl-protocol_to_the_african_charter_on_human_and_peoplesrights_on_the_establishment_of_an_african_court_on_human_and_peoples_rights_17.pdf. (Consultado em: 18 de março de 2017). Não surpreende por este facto que o TADHP já tenho sido «provocado» a pronunciar-se sobre o alegado caráter discriminatório dos artigos supra mencionados – nos casos «Femi Falana v. African Union» e «Atabong Denis Atemnkeng v. African Union» – embora tenham sido tentativas infrutíferas, na medida em que a União Africana não é um Estado Parte do protocolo de 1998.

39 ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Dec.83 (v), Decisão sobre a fusão do Tribunal dos Direitos do Homem e dos Povos e do Tribunal de Justiça da União Africana. (Consultado em: 17 de março de 2017). Disponível em: https://www.au.int/web/sites/default/files/decisions/9552-assembly_po_4_5_july_2005_auc_fifth_ordinary_session_decisions_declarations_and_resolution.pdf. Esta decisão adianta ainda que a sede do Tribunal Unificado deverá ser num país da África Oriental e que servirá igualmente de sede ao Tribunal Africano dos Direitos Humanos e dos Povos, que em 2005 ainda não estava em funcionamento, mas que atualmente sabemos estar instalado em Arusha, pelo que podemos especular que o Tribunal Unificado ficará albergado nas instalações do atual TADHP.

40 ASSEMBLEIA DA UNIÃO AFRICANA – Assembly/AU/Dec. 196 (XI), Decisão do Instrumento Jurídico Único sobre a Fusão do Tribunal Africano de Justiça e do Tribunal Africano dos Direitos do Homem e dos Povos. (Consultado em: 12 de março de 2017). Disponível em: https://www.au.int/web/sites/default/files/decisions/9558-assembly_po_30_june_1_july_2008_auc_eleventh_ordinary_session_decisions_declarations_tribute_resolution.pdf.

41 Artigo 19.º do Estatuto anexo ao Protocolo de Sharm El-Sheikh.

42 Artigo 28.º do Estatuto anexo ao Protocolo de Sharm El-Sheikh.

43 GARRIDO, Rui – «O sistema africano dos direitos humanos em transformação?», pp. 338 e segs.

44Malabo Protocol: Legal and Institutional Implications of the Merged and Expanded African Court. (Consultado em: 31 de março de 2017). Disponível em: https://www.amnesty.org/en/documents/afr01/3063/2016/en/.

45 Tim Murithi, apud GARRIDO, Rui – «O sistema africano dos direitos humanos em transformação?», p. 341.

46 Artigo 17.º, n.º 1, alínea a) do Estatuto de Roma sobre o Tribunal Penal Internacional (interpolação nossa).

47 Artigo 46.º H, n.º 1 do Estatuto do TAJDH anexo ao Protocolo de Malabo (interpolação nossa). No preâmbulo do Draft Protocol on Amendments to the Protocol on the Statute of the African Court of Justice and Human Rights, a respeito da complementaridade do TAJDH os líderes africanos afirmam o seguinte: «Convinced that the present Protocol will complemente national, regional and continente bodies and institutions in preventing serious and massive violations of human and peoples rights in keeping with Article 58 of the Chater and ensuring accountability for them wherever they occur.»

48 Artigo 46.ºF do Estatuto do TAJDH anexo ao Protocolo de Malabo.

49 Artigo 46.º A bis do Estatuto do TAJDH anexo ao Protocolo de Malabo.

50 «Call for African States to Reject Immunity for Serious Crimes by African Civil Society Organisations and International Organisations with a Presence in Africa». (Consultado em: 21 de março de 2017). Disponível em: https://www.hrw.org/news/2014/08/24/call-african-states-reject-immunity-serious-crimes-african-civil-society.

51 Ext/Assembly/AU/Dec.1 (Oct.2013).

52 WAITHERORO, Betty – «Immunity clause at the African Court of Justice and Human Rights is outrageous». (Consultado em: 21 de março de 2017). Disponível em: http://www.nation.co.ke/oped/blogs/dot9/waitherero/-Heads-of-state-Immunities-clause/2274550-2369696-xw33jf/index.html.

53 Malabo Protocol.

54 Ibidem.

55 Artigo 87, n.º 6 do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.

56 Artigo 46.ºL, n.º 3 do Estatuto do TAJDH anexo ao Protocolo de Malabo (interpolação nossa).

57 Malabo Protocol.

58 Seeking Justice or Shielding Suspects? An Analysis of the Malabo Protocol on the African Court. (Consultado em: 31 de março de 2017). Disponível em: http://kptj.africog.org/wp-content/uploads/2016/11/Malabo-Report.pdf.

59 GOUVEIA, Bacelar – Manual de Direito Internacional Público. 4.ª edição. Lisboa: Almedina, 2013, p. 782.

60 VILJOEN, Frans – «AU Assembly should consider human rights implications before adopting the Amended Merged African Court Protocol». (Consultado em: 22 de março de 2017). Disponível em: https://africlaw.com/2012/05/23/au-assembly-should-consider-human-rights-implications-before-adopting-the-amending-merged-african-court-protocol/#more-213.

61 GARRIDO, Rui – «O sistema africano dos direitos humanos em transformação?», p. 343.

62 OTIENDO, Harrison M. – «The merged African Court of Justice and Human Rights (ACJ&HR) as a better criminal justice system than the ICC: are we finding African solution to African problems or creating African problems without solutions?». In University of Nairobi Law Journal. Nairobi. Vol. 8, 2015. (Consultado em: 22 de março de 2017). Disponível em: http://uonlj.uonbi.ac.ke/sites/default/files/media/vol_8_2015_unlj.pdf.

63 Ibidem, pp. 147-148.

64 Ratification Status: Protocol on Amendments to the Protocol on the Statute of the African Court of Justice and Human Rights. (Consultado em: 22 de março de 2017). Disponível em: https://www.au.int/web/sites/default/files/treaties/7804-sl-protocol_on_amendments_to_the_protocol_on_the_statute_of_the_african_court_of_justice_and_human_rights_19.pdf.

65 Malabo Protocol.

66 Withdrawal Strategy Document, p. 9.

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